湖南汇洋国际劳务有限公司、中铁五局集团有限公司海外工程分公司等劳动争议民事二审民事判决书

湖南汇洋国际劳务有限公司、中铁五局集团有限公司海外工程分公司等劳动争议民事二审民事判决书
【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议
【审理法院】贵州省贵阳市中级人民法院
【审理法院】贵州省贵阳市中级人民法院
【审结日期】2021.11.11
【案件字号】(2021)黔01民终8956号
【审理程序】二审
【审理法官】邱兴权李婷婷李蓉
【文书类型】判决书
【当事人】湖南汇洋国际劳务有限公司;中铁五局集团有限公司海外工程分公司;刘吉敏【当事人】湖南汇洋国际劳务有限公司中铁五局集团有限公司海外工程分公司刘吉敏
【当事人-个人】刘吉敏
【当事人-公司】湖南汇洋国际劳务有限公司中铁五局集团有限公司海外工程分公司
【代理律师/律所】刘梦贵州北斗星律师事务所
【代理律师/律所】刘梦贵州北斗星律师事务所
【代理律师】刘梦
【代理律所】贵州北斗星律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【终审结果】二审维持原判
【原告】湖南汇洋国际劳务有限公司;中铁五局集团有限公司海外工程分公司
【被告】刘吉敏
【本院观点】汇洋公司上诉主张刘吉敏在休假期满后无故不到用工单位报到已构成旷工，属于严重违反劳动纪律的情形，不应支付刘吉敏经济补偿。

【权责关键词】撤销代理合同合同约定反证证据交换新证据关联性合法性质证诉讼请求维持原判宣告失踪宣告死亡执行
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【更新时间】2021-12-21 03:26:57
湖南汇洋国际劳务有限公司、中铁五局集团有限公司海外工程分公司等劳动争议民事二
审民事判决书
贵州省贵阳市中级人民法院
民事判决书
(2021)黔01民终8956号当事人上诉人(原审被告)：湖南汇洋国际劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路798号高升时代广场6栋902、903房。

法定代表人：王达勇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王昌辉。

上诉人(原审被告)：中铁五局集团有限公司海外工程分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区枣山路77号。

法定代表人：部竹青，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴堂董。

被上诉人(原审原告)：刘吉敏。

委托诉讼代理人：刘梦，贵州北斗星律师事务所律师。

审理经过上诉人中铁五局集团有限公司海外工程分公司(以下简称中铁五局海外分公司)、湖南汇洋国际劳务有限公司(以下简称汇洋公司)因与被上诉人刘吉敏劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2021)黔0103民初7200号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

二审上诉人诉称汇洋公司上诉请求：1、请求依法撤销原判第二项，改判汇洋公司无须支付刘吉敏经济补偿金19236元；2、上诉费用由刘吉敏承担。

事实和理由：刘吉敏2020年1月18日休假期满后未履行续假手续，也未办理销假手续，未履行劳动者应尽的义务，其严重违反用工单位的管理规定，也违反汇洋公司的管理规定，汇洋公司据此解除劳动合同符合劳动法规定，无需支付经济补偿金。

若在刘吉敏向用工单位履行销假手续后，用工单位不予安排工作的，刘吉敏作为汇洋公司的员工，可以直接向汇洋公司说明情况，汇洋公司可以另行安排刘吉敏的工作岗位，然而刘吉敏在休假期满后无故不到用工单位报到，也未向汇洋公司(用人单位)报到并说明相关情况，已构成旷工，属于严重违反劳动纪律的情形，汇洋公司据此解除与刘吉敏的劳动合同关系符合劳动法规定，一审认定事实错误请求依法改判。

刘吉敏辩称，请求驳回汇洋公司的上诉请求，刘吉敏在未与中铁五局海外分公司解除劳动关系的前提下，汇洋公司就受中铁五局海外分公司的委托与中铁五局海外分公司骗取刘吉敏签订劳务派遣合同，两个公司之间本就存在串谋，为中铁五局海外分公司规避用工风险等主观恶意，其在上诉状以及在所有的庭审过程中均与中铁五局海外分公司保持完全一致，作出不利于刘吉敏的种种陈述都是虚假的。

劳动合同与劳务派遣合同
均约定刘吉敏受中铁五局海外分公司管理，所以刘吉敏一直都是与中铁五局海外分公司联系为其提供劳动，向其履行休假审批等程序，刘吉敏在休假较长以后也依惯例向中铁五局海外分公司人资部多次打电话询问对其工作安排，而中铁五局海外分公司均以尚未安排好为由，未通知其具体上岗地点，不存在刘吉敏休假期满后未履行销假手续，刘吉敏从未与汇洋公司有过任何接触，签合同也是中铁五局海外分公司通过电子方式发放的，所以不存在刘吉敏要向汇洋公司报到，不存在违法违纪，不属于旷工。

中铁五局海外分公司述称，支持汇洋公司的上诉意见。

中铁五局海外分公司上诉请求：1、请求依法撤销原判第一项，改判中铁五局海外分公司无须支付刘吉敏2020年1月1日至2020年3月31日期间的工资12540元；
2、上诉费用由刘吉敏承担。

事实和理由：中铁五局海外分公司的休假管理办法(五海外劳【2016】114号)文件已明确规定，境外员工境外工作年限满一年的，每年休假一次，期限为40天，刘吉敏2019年3月31日才到达项目开始上班，每年休假天数为40天，刘吉敏作为中铁五局海外公司的劳务人员，理应知晓公司休假管理规定，刘吉敏是在中铁五局海外分公司批准其休假申请后才回国休假的，其理应知晓截止休假日期，其不可能只知道写休假申请而不知道自己休假的截止日期，中铁五局海外分公司在其休假申请未经批准就为其购买机票回国，一审法院认为刘吉敏不知晓休假截止日期属于事实认定错误。

刘吉敏休假期满后应及时到公司办理销假手续，不能以公司未安排好工作任务为由在家消极怠工，不履行劳动者义务，就算工作未安排好，也完全不影响劳动者履行销假手续，履行销假手续是劳动者应尽的义务，刘吉敏2020年1月18日休假期满后未到公司报道，应属于旷工，严重违反公司管理规定，中铁五局海外分公司有权按照公司规定扣除其相应的工资，因此刘吉敏请求支付工资毫无依据。

中铁五局海外分公司只是刘吉敏的用工单位，若刘吉敏履行销假手续后工作未得到及时安排的，刘吉敏也可向其用人单位请求重新安排工作岗位，而不是消极不作为。

刘吉敏辩称，请求驳回汇洋公司的上诉请求，休假管理办法没有告知刘吉敏，刘吉敏也未签收过，即便最长休假日期为40天，刘吉敏也在一审庭审中提交录音，要求人力资源部为其安排岗位，按照惯例是中铁五局海外分公司安排好工作岗位并为刘吉敏购买机票，刘吉敏只需要在固定时间到达指定地点乘机去往指定地点工作，不存在销假手续也从未见过销假手续是什么样子的，说刘吉敏无故旷工属于捏造事实。

汇洋公司述称，同意中铁五局海外分公司的上诉意见。

原告诉称刘吉敏向一审法院起诉请求：1、判令中铁五局海外分公司支付刘吉敏2019年12月10日至2020年3月31的休假工资及生活费67920元，汇洋公司对此承担连带责任；2、判令汇洋公司支付刘吉敏经济补偿金25470元；3、判令中铁五局海外分公司为刘吉敏补缴2013年12月2日至2019年2月28日的社会保险，判令汇洋公司为刘吉敏补缴2019年3月1日至2020年4月1日的社会保险；4、诉讼费用由中铁五局海外分公司、汇洋公司承担。

一审法院查明一审法院认定事实：2018年，中铁五局海外分公司作为用工单位(甲方)与汇洋公司作为派遣单位(乙方)，签订《劳务派遣协议》一份，主要约定：“乙方根据甲方用工要求，通过各种渠道招聘和录用符合条件的人员，以劳务派遣方式派往甲方从事相关工作……本协议期为二年，自2018年1月1日起至2019年12月31日止。

”2019年3月，汇洋公司作为甲方(用人单位)与刘吉敏作为乙方(聘用人员)签订《劳务派遣和雇佣合同》一份，主要约定：“1、甲方派遣乙方的用工单位名称是中铁五局集团有限公司海外工程分公司。

2、乙方同意用工单位工作安排，担任结构物施工岗位工作。

3、根据用工单位工程项目分布情况和岗位(工种)作业特点，乙方工作区域或工作地点为马拉维。

”同月，刘吉敏还向汇洋公司签订了《劳务人员出国保证书》，载明：“本人刘吉敏自愿与湖南汇洋国际劳务有限公司签订《劳务派遣和雇佣合同》，赴马拉维参加施工任务，为表明立场和决心，特此签订如下保证书并自愿履行。

”2020年4月
2日，中铁五局海外分公司人力资源部出具《关于解除刘吉敏同志劳务派遣关系的通知》载明：“马拉维15公里二期公路项目部：刘吉敏。

该同志已完成工作任务回国，经研究，解除刘吉敏与公司的劳务派遣关系，退回劳务公司。

自2020年3月31日起执行。

”2020年4月16日，刘吉敏作为申请人，将本案被告作为被申请人，向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：“一、确认申请人与被申请人中铁五局集团有限公司海外工程分公司2013年12月2日至2020年4月2日期间存在劳动关系；二、裁决被申请人中铁五局集团有限公司海外工程分公司、湖南汇洋国际劳务有限公司支付申请人未及时足额支付的2020年1月1日至4月1日的工资及2018年1月1日至2019年11月的绩效工资100320元；三、裁决被申请人中铁五局集团有限公司海外工程分公司、湖南汇洋国际劳务有限公司支付申请人2016年12月2日至2020年4月2日期间未依法签订劳动合同的双倍工资共计727200元；四、裁决被申请人中铁五局集团有限公司海外工程分公司、湖南汇洋国际劳务有限公司支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金254520元；五、裁决被申请人支付申请人2017年12月1日至2019年11月31日休息日的加班工资125379.31元；六、裁决被申请人支付申请人2017年12月1日至2019年11月31日法定节假日的加班工资65197.24元；七、裁决被申请人中铁五局集团有限公司海外工程分公司、湖南汇洋国际劳务有限公司为申请人补缴2013年12月2日至2020年4月2日应由被申请人缴纳的社会保险。

”该委于2020年7月8日作出［2020］第285号裁决：“一、申请人刘吉敏与被申请人中铁五局集团有限公司海外工程分公司在2013年12月2日至2020年4月2日期间存在劳动关系；二、驳回申请人要求支付工资、绩效工资、双倍工资、赔偿金和加班工资的仲裁申请；三、驳回申请人要求补缴社会保险的仲裁申请”。

中铁五局海外分公司不服该仲裁，诉至法院，提出诉请：“一、请求判决确认刘吉敏与被告在2019年3月至2020年4月2日期间不存在劳动关系；二、诉讼费由被告承担。

”2020年10月19日，法院作出(2020)黔0103民初11993号判决“确认原告
中铁五局集团有限公司海外工程分公司与被告刘吉敏在2019年3月至2020年4月2日期间不存在劳动关系。

”刘吉敏不服，上诉至贵阳市中级人民法院，法院2020年12月17日作出(2020)黔01民终10257号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2021年1月4日，刘吉敏作为申请人，将二被告作为被申请人向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：“1、裁决中铁五局集团有限公司海外工分公司支付申请人2019年12月10日至2020年3月31的休假工资67920元；2、裁决湖南汇洋国际劳务有限公司支申请人经济补偿金25470元；3、裁决中铁五局集团有限公司海外工程公司为申请人补缴2013年12月2日至2019年2月28日的社会保险，湖南汇洋国际劳务有限公司为申请人补缴2019年3月1日至2020年4月1日的社会保险；4、湖南汇洋国际劳务有限公司对第一项仲裁请求承担连带责任”。

2021年3月10日，该委作出筑劳人仲裁字［2021］第120-1号裁决书，裁决：“一、自本裁决书生效之日起三十日内，被申请人中铁五局集团有限公司海外工程分公司为申请人刘吉敏申报2013年12月2日至2019年2月28日期间的社会保险，被申请人湖南汇洋国际劳务有限公司为申请人刘吉敏申报2019年3月1日至2020年4月1日期间的社会保险，具体缴纳时间段、缴纳基数、缴纳险种由社会保险费征收机构确认；二、驳回申请人其他仲裁请求”。

刘吉敏不服该裁决，诉至法院，请求如前。

一审法院认为一审法院认为，本案争议焦点为：刘吉敏2020年1月18日休假期满后未到岗上班是否属于旷工。

首先，中铁五局海外分公司提交的员工请假条显示刘吉敏本人所书请假条内仅有起始时间，结束时间为“待领导定夺”。

而请假条下方结束时间2020年1月18日后并无刘吉敏签字确认，中铁五局海外分公司亦未举证其已明确告知刘吉敏休假结束时间。

其次，刘吉敏本人提交与中铁五局海外分公司通话录音两份，证实其询问休假结束后的工作安排时，中铁五局海外分公司工作人员均表示暂时没有安排好。

虽然中铁五局海外分公司称该组证据在仲裁时未提交且未经过公证不予认可。

但
是在仲裁未提交并不能否认该录音的真实性，录音证据也非一律必经公证才具有证明效力，且中铁五局海外分公司并未提交相反证据证实该录音系伪造的，亦未向法院申请对该组证据真实性进行鉴定。

故法院对该组证据予以认可，确认刘吉敏非无故旷工。

针对刘吉敏第一项判令中铁五局海外分公司支付刘吉敏2019年12月10日至2020年3月31日休假工资及生活费67920元，汇洋公司承担连带责任的诉讼请求。

刘吉敏在此期间回国休假，其自行提交的工资证明证实满勤的情况下，国内部分包括岗位工资2500元、基础工资1680元、境外年功补贴6000元，国外部分包括艰苦地区补贴4000元、绩效2800元，该期间刘吉敏在国内未上班，故不存在境外年功补贴，艰苦地区补贴及绩效，仅有岗位工资2500＋基础工资1680元共计4180元／月，且因刘吉敏认可2019年12月的工资中铁五局海外分公司已发放完毕，故法院支持中铁五局海外分公司支付刘吉敏2020年1月1日至2020年3月31日工资的12540(4180元／月×3个月)元，超出部分不予支持。

因汇洋公司为刘吉敏的劳务派遣单位，刘吉敏工资由用工单位发放，刘吉敏并未举证劳务派遣单位承担支付其工资连带责任的相关依据，要求汇洋公司对前述工资承担连带责任于法无据，法院不予支持。

关于中铁五局海外分公司提出旷工期间员工不发任何工资待遇并还要扣罚三倍工资的辩解意见，因中铁五局海外分公司不能证实刘吉敏系旷工，该辩解意见于法无据，法院不予采信。

针对刘吉敏第二项判令汇洋公司支付刘吉敏经济补偿金25470元的诉讼请求，刘吉敏与汇洋公司签订的《劳务派遣协议》到期后，双方未再续签劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”之规定，汇洋公司应向刘吉敏支付经济补偿金，结合双方劳动关系存续期间2019年3月1日至2020年4月2日，汇洋公司应支付刘吉敏一个半月的工资作为经济补偿，因刘吉敏2019年4月至2020年3月平均工资为
(16672元＋16672元＋16672元＋16672元＋16672元＋16672元＋16672元＋16672元＋7975.17元＋4180元＋4180元＋4180元)÷12个月=12824元，汇洋公司应支付刘吉敏经济补偿金12824元＋12824元＋2=19236元，超出部分不予支持。

关于汇洋公司提出因刘吉敏严重违反用人单位规章制度因此解除与其签订的劳动合同的辩解意见，因中铁五局海外分公司提交的证据不能证实刘吉敏旷工，汇洋公司亦未提交刘吉敏严重违反用人单位规章制度的任何证据，对汇洋公司的该辩解意见，法院不予采信。

针对刘吉敏第三项诉讼请求，因用人单位欠缴、拒缴社会保险费而发生的争议，根据《社会保险费征缴暂行条例》(国务院令第259号)、《劳动保险监察条例》(国务院令第423号)等行政法规赋与了劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权、监察权和处罚权，用人单位、劳动者和社会保险机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议，因此，此类纠纷应由社会保险部门解决处理，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，故对刘吉敏的该项诉请不予处理。

据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形”。

第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法
第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形”。

第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

l1六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。

及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”之规定，判决：一、被告中铁五局集团有限公司海外工程分公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘吉敏2020年1月1日至2020年3月31日工资的12540元；二、被告湖南汇洋国际劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘吉敏经济补偿金19236元；三、驳回原告刘吉敏其余诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取5元，由刘吉敏承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

中铁五局海外分公司提交：《中铁五局海外分公司驻外人员休假管理办法(试行)的通知》(五海外劳[2016]141号)，拟证明：第二章第四条第(一)2款明确规定，在境外工作满一年，每年休假天数为40天，刘吉敏2019年3月31日才到达境外项目，工作未满一年，其休假最多为40天。

刘吉敏的质证意见为：该证据不属于新证据，已经超过举证期限，是否采纳由合议庭决定，该通知的第五条第三款规定与刘吉敏所讲工作惯例每一次上班都是根据人资部的安排，由人资部购买机票办理出国签证等完全一致，刘吉敏只需按机票通知在指定的地点乘机即可。

汇洋公司的质证意见为：真实性、合法性、关联性无异议，是属实的。

此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为本院认为，汇洋公司上诉主张刘吉敏在休假期满后无故不到用工单位报到已构成旷工，属于严重违反劳动纪律的情形，不应支付刘吉敏经济补偿。

中铁五局海外分公司上诉主张刘吉敏休假期满后未到公司报道，应属于旷工，严重违反公司管理规定，中铁五局海外分公司有权按照公司规定扣除其相应的工资。

中铁五局海外分公司在二审中认可刘吉敏在一审中提交的电话录音系刘吉敏拨打中铁五局海外分公司人资部的电话而形成，根据电话录音内容，刘吉敏在休假期间要求中铁五局海外分公司为其安排工作，但中铁五局海外分公司未安排，故原判认定刘吉敏并非无故旷工并无不当。

又，刘吉敏与汇洋公司之间的签订劳动合同约定刘吉敏完成马拉维工程工作任务后本合同自行终止。

汇洋公司在一审诉讼中也称劳动合同是以完成工作任务为期限，刘吉敏没有报道，不可能续签。

中铁五局海外分公司称工作任务完成后，合同已经解除，双方对于续签未协商成功。

刘吉敏以合同派遣期满，汇洋公司未与其签订合同为由请求支付经济补偿，符合法律规定应当支付经济补偿的情形，汇洋公司应向刘吉敏支付经济补偿金，汇洋公司对原判认定刘吉敏2019年4月至2020年3月期间的月平均工资为12824元及以该月平均工资作为计算经济补偿的标准无异议，故原判判决汇洋公司支付刘吉敏经济补偿19236元并无不当，本院予以维持。

因刘吉敏并非无故旷工，刘吉敏的工资由中铁五局海外分公司发放，中铁五局海外分公司对其作为支付刘吉敏工资的主体未提出异议，亦认可刘吉敏2020年1月1日至2020年3月31日的工资为12540元，故原判判决中铁五局海外分公司支付刘吉敏2020年1月1日至2020年3月31日的工资12540元并无不当，本院予以维持。

故本院对中铁五局海外分公司、汇洋公司的上述主张，不予支持。

综上所述，中铁五局海外分公司、汇洋公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：裁判结果驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由中铁五局集团有限公司海外工程分公司、湖南汇洋国。