言关于自由、出版自由、新闻自由主体及其法律保护

⾔关于⾃由、出版⾃由、新闻⾃由主体及其法律保护
2019-09-30
「内容提要⾔论⾃由的主体是⾃然⼈，出版⾃由的主体是⾃然⼈和法⼈，新闻⾃由的主体是法⼈。

法律应当对⾔论区别不同类型给以相应的保护；对出版⾃由，法律既要保护，⼜要限制，但⼆者的界限尚有待明确；法律对新闻⾃由在保护的同时，要注意它与公民个⼈权　利、与国家权⼒、与公众⼈物的利益发⽣冲突时应采取不同的调整⼿段。

「关键词⾔论⾃由/出版⾃由/新闻⾃由/主体/法律
⾔论⾃由、出版⾃由是各国宪法明确规定的公民宪法权利，（注：据《成⽂宪法的⽐较　研究》统计，世界上142部成⽂宪法中，宪法规定了公民有“发表意见的⾃由”的国家有124个，占87.3%，发表意见的⾃由通常包括⾔论⾃由、出版⾃由等；专门规定了出版⾃由的国家有16个，占11.3%.见[荷]亨利？范？马尔赛⽂、格尔？范？德？唐著：《成⽂宪法的⽐较研究》（中译本），华夏出版社1987年版，第149-150页。

）新闻⾃由则在许多国家宪法中没有明确规定，只是对⾔论⾃由做扩⼤解释时认为⾔论⾃由包括了新闻⾃由。

学者们对⾔论⾃由、出版⾃由、新闻⾃由的内涵和外延及其差异已有较多论述[1]（p35-58），笔者在此只想重点就⾔论⾃由、出版⾃由、新闻⾃由的主体及其法律保护的问题做⼀些分析。

⼀、⾔论⾃由、出版⾃由、新闻⾃由的主体
（⼀）⾔论⾃由的主体是“⾃然⼈”
⾔论⾃由的主体应当是“⾃然⼈”，⼀般是指作为个⼈的公民，如法国《⼈权宣⾔》第11条规定：“⾃由传达思想和意见是⼈类最宝贵的权利之⼀；因此，各个公民都有⾔论、著述和出版的⾃由”，意⼤利共和国宪法第21条第1款规定：“每⼈均有以⼝头、书⾯及他种传播思想之⽅法⾃由表达思想之权利。

”[2]（p2）我国宪法第35条规定：“中华⼈民共和国公民有⾔论……的⾃由。

”
作为个体的公民，其⾔论表达的形式有⼝头和书⾯两种，⼝头的⾔论⾃由⼀般包括说　话、议论、争辩、演说、讲学等，这是⾃然⼈表达意见的特有⽅式（法⼈往往不具备这种表达能⼒），这种⼝头的⾔论⼜可以分为私下场合的⾔论（如说话、议论、争辩）和公开场所的⾔论（如辩论、演说、讲学）。

有学者强调⾔论⾃由有⼝语化、公开化的特点，“是公民以⼝语的形式，在法律规定或认可的前提下，公开发表意见、交流思想、传播信息、教授知识⽽不受⼲涉、约束和惩罚的⾃主性状态。

”[1]（p41）确实，“公开化”是⾔论⾃由与通信⾃由的主要区别，“⼝语化”则将⾔论⾃由与出版⾃由、著作⾃由、新闻⾃由区别开来，但笔者认为，“⼝语化”是⾔论⾃由主要的、⽽⾮全部的表达⽅式，⾔论⾃由还应包括书⾯的表达。

书⾯表达的⾔论⾃由，是以书⾯形式表达意见的⾃由，但不应当包括出版⾃由，许多国家的宪法（包括我国）将⾔论⾃由和出版⾃由并列，说明两者不是包容关系。

因此笔者认为，书⾯的⾔论⾃由是公民个⼈以除出版形式以外的其它书⾯形式表达的⾃由，如发⾔稿、⼿抄本、传单、⼩册⼦、未发表的论⽂或诗作、电⼦邮件、⼿机短信（注：“⼿机短信是⼀种特定的书⾯语⾔。

是以⼿机为载体的⽂字、符号、图形，因⽽是⼀种书⾯语⾔，⽽⾮⼝头语⾔。

公民、法⼈实施法律⾏为时，将内⼼的意思表⽰于外部，经常通过⾏为、⼝头语⾔或书⾯语⾔等⽅式，通过⼿机短信，可以实现法律主体⽤书⾯语⾔表达内⼼意思的效果，因⽽⼿机短信的书写和传达是⼀种表意⾏为。

”见《⼿机短信是⼀种特定的书⾯语⾔》，转引⾃《法制⽂萃报》2003年7⽉21⽇第13版。

）等。

有学者认为出版⾃由包括著作⾃由[3]（p197），笔者认为，著作在出版过程中和出版后，属于出版⾃由的⼀种，⽽在出版前应属于⾔论⾃由的范畴。

笔者赞同甑树青教授将⾔论⾃由的范围解释为“发表意见、交流思想、传播信息、教授知识”的⾃由，长期以来，我律将⾔论⾃由列为公民政治权利的⼀种，学术界往往也予以认可，如认为⾔论⾃由只是“公民对于政治和社会的各项问题，有通过语⾔⽅式表达其思想和见解的⾃由”[4]（p156），这种归类是值得商榷的。

将⾔论⾃由的范围局限在“政治和社会”问题上，显得过于偏狭。

林来梵教授将公民的⾔论⾃由划归为“表现⾃由”，认为公民⾔论⾃由的内容“包括政治⾔论、商业⾔论、学术⾔论、艺术⾔论、宗教⾔论等多种具体类型。

政治⾔论的⾃由，可视为政治权利，然⽽其在⽇常⽣活中只占⾔论范畴的⼀个部分。

”[5]（p163）笔者也认为，公民的⾔论⾃由固然包括了作为“政治⾔论”的⾃由，或者说“政治⾔论”⾃由是⾔论⾃由的最⾼境界，是⾔论⾃由最突出、最重要的组成部分，但⾔论⾃由的内容并不局限于此，⼈的其他⾔论，包括政治性的和⾮政治性的⾔论，都应当是⾃由的，都应当受宪法和法律的保护。

在有⾮政治性⾔论⾃由的社会⾥，⼈们不⼀定有政治性⾔论⾃由，如⼈们可以有商业性⾔论，有议论⽂体明星的权利，有对⾝边琐事评头论⾜的⾃由，但可能不许评议政府，不能分析政局，尤其是不允
许“对触及现存制度核⼼的问题持不同意见”[6]（p110）。

⽽在⼀个有政治性⾔论⾃由的社会⾥，⼈们⼀般也当然有⾮政治性⾔论⾃由，但这种“当然性”不能绝对化，并不是政治性的⾔论⾃由必然就会带来⾮政治性的⾔论⾃由，⼀个⼈可能可以批评总统，却不能批评他的⽼板，⼀个青年学⽣可能可以抨击时政，却不能和⽗母“顶嘴”。

⾔论⾃由是⼈作为个体发表意见的权利，⽽意见往往是多⽅⾯的，有政治的、社会的、家庭的等等，作为公民个⼈可以议论国事，评议朝政，这是民主社会的重要标　志之⼀，是⼈类社会在政治上摆脱专制统治的历史性的巨⼤进步，这⼀进步⽆疑有着⼗分重⼤的意义，但这种政治上的进步并不能完全代替其他⽅⾯的进步，这种政治上的⾔论⾃由也不能等同于其他⽅⾯的⾔论⾃由。

在中国这样封建传统极其深厚的国家，即便公民有政治上的⾔论⾃由，也不等于在社会、单位、家族、家庭等领域就⾃然会实现⾔论⾃由。

在“重集体、轻个⼈”的传统⽂化中，压制个⼈权利的可能不仅是国家，还可能有团体、组织、社区乃⾄家庭，我们不否认政治性的⾔论⾃由是⾔论⾃由中最重要的部分，但它不是全部。

有学者认为⾔论⾃由的主体不仅包括本国公民，还应包括不是本国公民，但居住、逗留在本国的外国⼈或⽆国籍⼈。

即只要是“⾃然⼈”，就应当有⾔论⾃由，不论其⾝份、地位、资格如何，⾔论⾃由是“天赋⼈权”，是⼈与⽣俱来的、不可剥夺的⾃然权利。

外侨的⾔论⾃由不仅是指外侨有说话的权利，⽽且包括本国公民有听他们说话的权利[7]（p43）。

⾔论⾃由的主体是⼈，⼈有发表思想和意见的⾃由，这是⼈性使然，是⼈的本能，是⼈之所以成为⾃由⼈所必须拥有的⾃由。

（⼆）出版⾃由的主体是“⾃然⼈”和“法⼈”
“在宪法成⽂的那个时代，‘出版'指的是传单、报纸和书籍”[6]（p122），⽽现在的情况已有了很⼤的变化。

在我国1996年修订之后的《现代汉语词典》中把“出版”解释为：“把书刊、图画等编印出来；把唱⽚、⾳像磁带等制作出来”。

“⾄此，出版就特指书籍、⾳像作品的编印和制作了，⽽报刊⼀般已被'新闻'⼀词所囊括。

”[1]（p47）笔者认为，新闻⼀词很难囊括所有报刊，有些报纸如《健康报》、《杂⽂报》等不⼀定与“新闻”有关，即便以新闻为主要内容的许多报纸其内容也并⾮都具有“新闻”性质；⾄于各种刊物，其内容可能更多地是“旧闻”⽽不是“新闻”。

因此应当说，出版⾃由与新闻⾃由是交叉和部分重合的关系，出版⾃由中有⼀部分属于新闻⾃由，如⼤多数以新闻为主要内容的报纸的出版，这种出版⾃由就属于新闻⾃由的⼀部分，从历史上看，出版⾃由是新闻⾃由的前提，没有出版⾃由就没有新闻⾃由。

还有⼀部分出版⾃由与新闻⾃由没有关系，如学术著作、教材、⽣活类的报刊书籍、专业⼯具书等的出版就与新闻⽆涉，它们有些可能更接近于著作⾃由、学术⾃由等。

新闻⾃由中除了与出版⾃由重合的部分，即以刊登各种新闻为主的报纸出版外（这种新闻借助出版的形式来，是近代社会新闻的主要传播渠道），还有⼀些新闻，如电视、⼴播所播放的新闻节⽬，与出版有明显的区别，现代社会的新闻除了报纸以外，还可以、⽽且通常是更经常地以电台、电视台的途径来传播的，通过电台采访的⽅式只有声⾳没有⽂字，通过电视台播放的画⾯既不是“把书刊、图画等编印出来”，也不完全属于“把唱⽚、⾳像磁带等制作出来”，因此不能完全等同于传统的“出版”。

出版⾃由的主体包括“⾃然⼈”和“法⼈”。

作为“⾃然⼈”所享有的出版⾃由是公　民（或外侨）通过出版物表达思想和意见的⾃由，如公民、出版著作等，与⾔论　⾃由中的书⾯表达⾃由有相同之处，即都是以书⾯形式表达意见，但出版⾃由的实现是　书⾯的⽂字（或绘画等）出版时不受⾮法⼲涉的⾃由，⽽⾔论⾃由中的书⾯表达⾃由则只　是停留在书⾯，并没有出版。

也就是说，发表⾔论主要依赖公民⾃⼰的相关作为即可，　出版作品则除了有公民⾃⼰的⾏为之外，还必须有出版社、杂志社、报社等的配合，出　版商认为有出版价值才会予以出版，公民不能强迫出版商出版⾃⼰的作品，公民的出版　⾃由是借助出版商来实现的。

如果说出版⾃由的主体是个⼈时，它是“作者”的出版⾃由，（注：但作者不⼀定都是　个⼈，作者也可能是集体，作为“作者”的出版⾃由其主体应包括个⼈和集体两类。

）　那么，出版⾃由的主体是法⼈时，它通常是“出版商”的⾃由。

⽽出版商是以“法⼈”　的⾯⽬出现的，出版商的⽬的不是、或主要不是出版⾃⼰的成果，⽽是出版他⼈的作品　，是通过办出版社来出版⼀些社会所需要或出版商⾃⼰认为有价值的东西，因此这时的　出版⾃由是⼀种“开业⾃由”以及出版商有选择出版什么作品的⾃由。

出版商作为法⼈　⼜可以分为私法⼈和公法⼈，当公民个⼈申请办报纸、杂志、出版社时，在得到政府相　关部门的认可后，此类报刊杂志社在法律上就具有了“法⼈”的性质，⽽不应当仅仅视　作公民个⼈的⾏为（西⽅⾃由主义理论中流⾏的说法认为“报纸是⼀种私⼈企业”）[8]（　p84），这是私法⼈。

公法⼈⼜可以分为社会团体法⼈和政府法⼈，前者由社会团体主办　，如⼯会创办的⼯⼈杂志、妇⼥界办的妇⼥报等；后者由国家主办，如⼈民⽇报、⼈民　出版社等。

我国与世界上许多国家不同的是，私⼈办报纸、杂志受到严格限制，社会团　体所办的报刊杂志也相对较少，政府垄断了⼤多数出版社、报社、杂志社。

⽽国外的出　版业主要是私⼈性质或社会团体性质的，政府很少染指。

在欧洲，由政府直接控制出版　业是16——18世纪的事情，（注：16世纪英国的都铎王朝给那些经过选择的驯服的⼈以　独占经营的出版专利权，只要他们不危害国家安全，他们就可以从这种独占事业中谋取　利润。

17、18世纪代表政府的“官⽅”报纸，奉命把政府活动的真相告诉给⼈民⼤众，　⽽把那些来⾃政府的控制以外的通讯⼯具的误解加以纠正。

西欧在17、18世纪的“检查　制”或允许有特许的、独占的报刊存在，或使私营印刷业和印刷受官⽅管理，17世纪末　这个制度在英国消灭了。

见[美]韦尔伯？斯拉姆等著：《报刊的四种理论》，新华出版　社，1980年11⽉版，第21、23、24页。

）“按照⾃由主义理论，报刊不是政府的⼯具，　⽽是提出论据与争辩的⼿段。

……思想与消息必须有‘⾃由市场'.”[8]（p4）⾃由主　义理论在社会实践中的具体表现之⼀就是政府不得举办⾯向国内的传播媒介[1]（p160）　。

20世纪在西⽅兴起的社会责任理论虽然与⾃由主义理论有较⼤区别，但也认为，“报　刊仍然必须有私⼈企业的基础。

政府只有在特别需要和利害交关时，才出头⼲涉，并且　还要谨慎从事。

政府不应当以与私营通讯⼯具竞争或是消灭它们为⽬标”。

[8]（p113）
（三）新闻⾃由的主体是“法⼈”
新闻⾃由（注：何为新闻⾃由是⼀个有争议的问题。

参见甑树青：《论表达⾃由》，社　会科学⽂献出版社2000年6⽉版，第148-158页。

）的主体是作为法⼈的媒体，⽽不可能　是个⼈。

即便是私⼈报纸、私⼈电视台，也已经是以法⼈的⾝份出现，⽽不是完全意义　上的纯个⼈。

纯粹的个⼈⽆权采访他⼈，⽆权制作新闻，⽽是需要经过申报、审批，具　备⼀定的形式要件，取得法⼈资格，⽅能成为“新闻⾃由”的主体。

美国联邦最⾼法院　⼤法官p？斯特⽡特认为，“宪法的其他基本权利条款都是保障个⼈基本权利的，⽽新　闻⾃由的规定则是保障⼀种制度性的组织——新闻媒体。

”“将新闻⾃由解释成⾔论⾃　由，就会丧失其规定的意义。

”“⽴宪者将⾔论⾃由与新闻⾃由分别规定，是因为他们　将⾔论⾃由与新闻⾃由视为两种不同性质的基本权利”。

[1]（p180）西⽅的“第四权⼒　理论”也认为新闻⾃由的权利主体是新闻媒体，⾔论⾃由是任何⼀个⼈都可以享有的，　但新闻⾃由必须是新闻媒体才可以享有的[1]（p181）。

新闻⾃由应当是媒体向公众客观公正地报道事实真相的⾃由，新闻⾃由要求新闻是⾃　由的，即不得阻挠媒体向社会客观公正地报道事实真相，否则就是对新闻“⾃由”的⼲扰。

同时新闻⾃由还必须是“新闻”的⾃由，即向公众客观公正地报道事实真相，是“报道”⽽不是“分析判断评论”事件，因此，严格地讲，新闻⾃由不属于“表达”⾃由，它不是“表达”意见，⽽是“描述”事件，“报纸记者认为他们的⼯作需要⼀种超然的态度。

他们成为当代争论的旁观者⽽不是参加者。

……新闻是单纯的纪事；意见必须与新闻明确地分开，在⼤部分美国报纸中，意见仅在社论版中表⽰”。

[8]（p71）在报纸、电台、电视台上对新闻事件发表评论和意见的专家、学者或⼀般民众，其⾏为属于⾔论⾃由，⽽不是新闻⾃由[1]（p41）。

媒体通常借助公民的这种⾔论⾃由，尤其是其中专家学者的分析预测，帮助公众打开视野，更深⼊地了解事实真相，因此媒体的新闻⾃由和公民个⼈的⾔论⾃由往往是密切联系的。

新闻⾃由可以帮助公众掌握信息，了解真相，专业⼈⼠通过媒体发表的⾔论往往能“引导”公众。

当然，专业⼈
⼠的这种“引导”可能是正⾯的，也可能是负⾯的，为防⽌对公众的误导，媒体应当避免只是采访某⼀种倾向的民众（让⼈们误以为⼤家对此事都是这样看的），或某⼀种观点的专家（让⼈们误以为这就是权威的全部观点），⽽应当采访不同倾向的民众、不同观点的学者，使公众对事件有较为全⾯的了解和多⽅⾯的思考，否则媒体就可能误导公众，甚⾄“控制”公众。

要有效地防⽌媒体控制舆论，除了媒体⾃律和必要的法制调控外，媒体之间的互相竞争、互相制约也⾮常重要，因此多家媒体、多种声⾳有助于公众了解真相。

“可怕的祸患不在部分真理之间的猛烈冲突，⽽在半部真理的平静压熄。

这就是说，只要⼈们还　被迫兼听双⽅，情况就总有希望；⽽⼀到⼈们只偏注⼀⽅的时候，错误就会硬化为偏见，⽽真理由于本⾝被夸⼤变成谬误也就不复具有真理的效⽤”。

[9]（p55）
⼆、对⾔论⾃由、出版⾃由、新闻⾃由的法律保护
（⼀）对⾔论⾃由的法律保护
如前所述，⾔论⾃由可以分为政治性⾔论和⾮政治性⾔论，美国著名的哲学家、教育　家⽶克尔约翰教授认为，“在宪法理论中存在着两种完全不同的⾔论”，“宪法对这两　种根本不同的‘⾔论⾃由'做了不同的规定”，“商业⼴告的宪法地位和⼀个说客为委　托⼈的游说活动的宪法地位，完全不同于⼀个公民筹划公共福利时所发表的⾔论的宪法　地位”。

因此他将⾔论分为“公⾔论”和“私⾔论”，在私⾔论领域，即美国宪法第5　修正案保护的⾔论领域，政府可以施加控制；⽽在公⾔论领域，即美国宪法第⼀修正案　保护的领域，则不可以。

他认为“第⼀修正案所关涉的⾔论⾃由与信仰、出版、集会和　请求救济的⾃由有共同的旨趣，在⽴法限制的范围、甚⾄在正当程序的调整范围之外”　，是“受绝对保障的公共讨论的⾃由”[7]（p28，16）。

对于⾮政治性的⾔论，即私⾔论，如果涉及到私⼈之间的利害冲突，法律应当慎重对　待，在⼀个⼈的⾔论⾃由权与另⼀个⼈的隐私权、名誉权之间寻找合理的平衡，公平地　保障每⼀个⼈的合法权利。

也就是说，恰恰是在私领域的⾔论不受法律的绝对保护，⽽　是只受到法律“正当程序”条款的保护，这种⾔论以不侵犯他⼈的⾃由为前提。

“个⼈　的⾃由必须制约在这样⼀个界限上，就是必须不使⾃⼰成为他⼈的妨碍”。

[9]（p59）
（⼆）对出版⾃由的法律保护
法律对出版⾃由有保护和规范双重作⽤，但对不同主体的保护和规范是不同的。

对公　民个⼈的出版⾃由，法律重在保护，公民在出版物中应当有真实表达的⾃由，尤其是涉　及到对公权⼒的评议和分析，应当得到法律的充分保护，以使其免受来⾃政府的打击，　这是民主国家法律保护公民参政议政的⼀项重要职能；法律只是禁⽌公民在出版物中对　另⼀个公民进⾏诽谤、中伤，因为根据平等原则法律保护所有公民的合法权利，⼀个公　民⾏使权利的界限应当以不侵犯另⼀个公民的权利为准。

对作为出版商的法⼈的出版⾃由，法律对其也具有明显的保护作⽤，保护其充分地表　达社会中某个公民或某部分公民的意见和愿望，尤其是保护他们批评政府的声⾳，以达　到监督权⼒的⽬的。

同时由于出版后的⾔论⽐单纯的⼝头表达传播范围更远，持续时间　更长，影响更⼤，因此法律加强了对它的规范作⽤，法律要求出版⾃由不能“越界”，　但何为“越界”却是极有争议的问题。

（注：联合国⼤会1966年12⽉16⽇通过的《公民　权利和政治权利国际公约》第19条规定，“发表意见的权利”受两个⽅⾯的限制：⼀是　“尊重他⼈的权利和名誉”；⼆是“保障国家安全或公共秩序，或公共卫⽣或道德”。

　该公约第20条规定“⼀，任何⿎吹战争的宣传，应以法律加以禁⽌。

⼆，任何⿎吹民族　、种族或宗教仇恨的主张构成煽动歧视、敌视或强暴者，应以法律加以禁⽌。

”我国台　湾学者刘清波先⽣认为，⾔论和出版⾃由受到为国家安全、为社会公益、为个⼈法益、　为⾮常时期所设的四个⽅⾯的限制。

参见刘清波：《现代法学思潮》，台湾黎明⽂化事　业公司1986年版，第163-164页。

）如出版商是否可以出版作品？是否可以刊登宣扬　暴⼒、种族歧视的⽂字？这些在某些⼈看来是⼤逆不道的内容在另⼀些⼈看来却可能是　正常的、甚⾄有益的，法律应当以何者为标准？如果有⼈认为宣染、暴⼒的⽂字是有害的，为什么不予以反驳、⽤辩论的⽅式去论战，⽽⼀定要禁⽌、剥夺对⽅表达的权利？允许出版⽂学并不等于号召⼤家欣赏⽂学，允许出版种族歧视的观点也不等于⿎励社会的种族歧视倾向。

⾃由社会允许出版和发表各种思想、意见和观点，其⽬的并不是要维护这些思想、意见和观点本⾝，⽽是要维护⼀种⾃由——表达的⾃由。

在公共意见领域法律的责任主要是保护表达，⽽不是选择允许什么样的表达，禁⽌什么样的表达，⾄于哪种意见正确，哪种意见不正确，应由读者⾃⼰去判断。

对于尚不完全具备判断能⼒的未成年⼈，有些出版物显然是不合适宜的，但法律只是应当禁⽌它们进⼊未成年⼈的阅读市场，⽽不是完全禁⽌它们出版；在紧急状态下法律取缔某些危害国家安全的出版物，也只是⾮常时期的⾮常措施，紧急状态令⼀旦解除就应当取消禁令；⾄于什么是“危害国家安全和公共秩序”的⾔论，美国联邦法院霍姆斯法官提出了著名的“明显⽽现实的危险原则”[10]（p194-198），⽽⽶克尔约翰教授对这⼀原则⽤专章作了反驳[7]（p21-40）。

这些问题都是我国⽴法者⼀直没有解决⽽⼜⾮常需要解决的法律界限问题。

（三）对新闻⾃由的法律保护
法律对新闻⾃由的保护是⾮常必要的，因为“⼀个强健⽽⾃由的新闻机构是对官⽅掩　饰和虚假报道的⼀种聪明的限制。

制宪者的最基本的意图是创⽴⼀个各权⼒机构之间互　相平衡制约的制度；在对新闻界的错误得到有限制性赦免的情况下，新闻的政治作⽤看　来是那⼀个制度的基本组成部分，……新闻本⾝具有灵活性和独特的范围以及主观能动　性去发现和报道秘密的⾏政部门的不法⾏为”。

[11]（p264）
但媒体对舆论的“引导”甚⾄“控制”作⽤，使其具有了某种“权⼒”属性，（注：据　⾹港现时的《防⽌贿赂条例》，⾹港三⼤电视台及三⼤电台均属公共机构，其雇员同属　“公职⼈员”，所受监管远⽐私⼈机构严。

季南都：《从⾹港廉正公署查歌曲排⾏榜谈　起》，转引⾃《报刊⽂摘》2003年7⽉30⽇。

在美国，“少数⼈控制报刊这件事本⾝，　使报刊的⽼板和经理掌握着令⼈不安的权⼒”。

见[美]韦尔伯。

斯拉姆等著：《报刊的　四种理论》，新华出版社1980年11⽉版，第5页。

我国也有学者认
为，“⼤众传播⽆疑　已经成为现代社会⼀个举⾜轻重的⾏业，这⼀⾏业有着⾃⾝的利益。

它通过新闻出版⾃　由赚取利润、主导舆论、控制社会。

为了维护这⼀利益，有时它会滥⽤宪法和法律赋予　公民的⾔论、表达、出版和新闻⾃由，侵害他⼈的
利益，如侵害他⼈的名誉权、隐私权　，等等。

”参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法⼤学出版社1997年6⽉版，　第94页。

）⽽权⼒都可能被掌权者滥⽤，因⽽需要制约。

权利和权⼒都可能被滥⽤，因　此都需要加以约束，但权利的滥⽤和权⼒的滥⽤，其后果是很不相同的。

当媒体已经形　成为⼀种社会⼒量时，法律对媒体加强规范就是必然的、必要的。

在新闻⾃由与各种利益相冲突时，它可能构成侵权，由于被侵权的对象不同，侵权的　成⽴标准也就不同，法律调整的⽅式亦相应地有所差别，主要表现为三种：
其⼀，新闻⾃由与公民个⼈的隐私权、名誉权的冲突。

在这种冲突中，公民往往是较　容易受侵害的⼀⽅，法律在此时应倾向于保护作为弱者的公民，防⽌新闻媒体这样的社　会权⼒侵犯⼈权。

我国有学者认为，“公民在保护⾃⼰的名誉权的过程中，有时将不可　避免地要与势⼒强⼤的⼤众传媒做⽃争。

”[12]（p95）媒体的新闻⾃由不同于公民个⼈　的⾔论⾃由，它已经不仅仅是⼀种权利，⽽是⼀种带有权⼒属性的权利。

西⽅的“社会　责任理论”强调，公众的⾃由⾼于媒介的⾃由，公众拥有获得新闻的权利，即“知的权　利”或“被告知的权利”。

保护媒介的⾃由仅仅是为了保护媒介消费者的利益，如果不　能满⾜公众对新闻的需求，法律就不应该再对媒介提供⾜够的保护[13]（p34）。

其⼆，新闻媒体与国家权⼒的冲突。

新闻媒体监督国家权⼒时，若与国家权⼒产⽣冲　突，法律倾向于保护媒体。

因为国家权⼒是社会的最强者，它随时随地都可能侵犯弱者　，为了保护社会上弱者的利益，除了制度上的权⼒对权⼒的制约之外，民众的监督也是　⾮常重要的⼒量，⽽民众监督的途径在很⼤程度上要依赖媒体对政府所作所为信息的公　布，“公布”即公开化，公开化本⾝就是⼀种制约。

与社会最强者的政府相⽐，不仅公　民个⼈是弱者，⽽且社会团体、企事业组织也都是弱者，它们都容易受到来⾃国家权⼒　⽅⾯的侵犯。

新闻媒体往往是站在公众⼀边捍卫公民的个⼈权利和社会权利，进⽽维护　社会正义的，法律的天平向弱者倾斜。

当媒体与公民个⼈发⽣冲突时，公民是弱者，当　媒体与政府发⽣冲突时，媒体是弱者。

美国第三任总统、美国宪法起草⼈之⼀的杰佛逊　先⽣曾说：“如果报刊损害了个⼈，就该受惩罚，如果伤害了政府的名誉，就不必负什　么责任。

”[8]（p58）美国联邦最⾼法院在著名的1964年《纽约时报》诉沙利⽂⼀案中判　定，“根据宪法第⼀修正案的精神，政府官员作为原告在起诉新闻界诽谤案时，法院不　得判其胜诉，除⾮他不仅能证明有关他的新闻报道的某些部分失实并损害其名誉，⽽且　能证明新闻界的这⼀报道是出于‘实际恶意'.”“这⼀判决将收集证据的法律责任仅　仅强加于政府官员⾝上；⽽当诽谤的当事⼈为普通百姓时，原告则可按照州法获得赔偿　。

根据州法传统规定，只要原告能证明对他们的报道失实并有损他们的声誉，法院就可　判原告胜诉”。

[11]（p277）法律并不是⼀味地袒护弱者，⽽是适当地偏向弱者，（注：　如媒体对政府官员确有诽谤之词时，是应当赔礼道歉、为其恢复名誉的，只是在经济赔　偿、举证等⽅⾯，可以较少承担责任。

）这是基于社会的稳定与发展需要权⼒与权利的　平衡。

事实证明，权⼒侵犯权利是极易发⽣的，⽽权利制约权⼒却先天不⾜，需要其他　⼒量（如媒体、如法律）的⽀撑。

如果允许权⼒⼲涉媒体，“检查制度在任何时候、任何　地点都是要掩盖可能对当政者不利的事实”。

[8]（p58）
其三，媒体和公众⼈物发⽣冲突。

在公众⼈物的隐私权与⼤众的知情权之间，法律应　当怎样平衡？笔者赞成将公众⼈物分为政治公众⼈物和社会公众⼈物[12]（p106），对前　者，由于其⽣活中的个性、习惯、作风、性格等等，都直接关系到其⾏使公权⼒时的状　态，因此应当接受公众的评议和监督，法律在此应着重保护公众的知情权；如果公众⼈　物是⽂体明星、先进模范或因某新闻事件⽽偶然成名的普通⼈，法律应侧重保护其隐私　权、名誉权（他们向媒体⾃暴隐私是另⼀回事），公众对他们的隐私没有知情权，他们不　是在⾏使公权⼒，他们个⼈的私⽣活与公众没有直接关系，不会造成对公民权利的侵害　，公众对他们私⽣活的知情权应以他们的同意为前提（他们愿意接受采访，愿意公开⾃　⼰的隐私，愿意通过炒作来提⾼知名度），⽽不应当强加于⼈。

从某种意义上来说，公　众对他们私⽣活的兴趣反映了⼀种⼈性对他⼈隐私的好奇⼼，这种好奇⼼多多少少带有　猎奇、窥视等不健康⼼态。

如果窥视邻居是⾮法的（侵犯了邻居的隐私权），⽽在媒体的　帮助下窥视明星们的隐私为什么不受法律约束？媒体不能仅仅为了销售量⽽⼀味地迎合　公众，去培养、挖掘⽽不是约束、遏⽌⼈性的丑陋⾯。

笔者不能同意这样的观点：“公　众对其他社会知名度⾼的名⼈的⾏为表现的关⼼是⼈的天性反映，新闻媒介对这些名⼈　的评论报道满⾜了⼤众的求知⼼理，因⽽符合社会利益。

”[14]（p600）事实上⼈的天性　有善恶之分，⼀味满⾜⼈的天性并不⼀定符合社会利益，弱化对社会公众⼈物的隐私权　、名誉权保护，必须有正当理由，⽽“满⾜⼤众的求知⼼理”（准确地说可能是猎奇⼼　理）不是⼀个正当理由。

媒体应当有社会责任感，有引导和教育⼈民的社会功能，“报　刊有责任使公众⽿聪⽬明，⽽不把公众的注意⼒和精⼒引到⽆关紧要的或⽆意义的事情　上⾯去”，“报刊的任务是参与对个⼈的教育，同时防⽌政府背离初衷”。

[8]（p33，p　54）有学者认为，如果⼀个⼈选择了做公众⼈物，就必须牺牲部分名誉权、隐私权，“　因为他们已经从⾃⼰的⾓⾊中得到了⾜够的补偿”[12]（p107）。

笔者以为，要求社会公　众⼈物牺牲部分隐私权、名誉权的理由，不应是看他们已经得到了什么，法律并没有平　衡某个⼈或某部分⼈得与失的功能，法律关注的是权利与权利、尤其是权利与权⼒的平　衡。

之所以要弱化对政治公众⼈物的保护，是因为他们不但有名⽽且有权，可能在保护　隐私的借⼝下滥⽤权⼒，从⽽损害百姓的权利；⽽对社会公众⼈物⽽⾔，他们只有名没　有权，⼀般不存在滥⽤权⼒的问题，如果硬要让⼀个热爱表演事业或某项体育运动但并　不想暴光隐私的⼈，在⾃⼰挚爱的事业和公布隐私之间必须做⼀个选择，未免有失公正　。

民众不能⾃持⼈多势众⽽侵犯少数⼈的正当权利，媒体不应助长公众的不良嗜好，法　律不能⼀味袒护众⼈⽽牺牲个⼈⾃由。

（注：在美国，⾃从联邦最⾼法院适⽤沙利⽂规　则的原告的范围扩⼤以来，即政府官员扩⼤到那些从某些⽅⾯来说可归于“公共”范围　的知名⼈⼠，那条“实际恶意”原则就越来越显得虚弱了。

法律改⾰者们希望能够将诽　谤诉讼中的两个部分区分开来，即允许原告起诉，但诉讼的⽬的不是为了⾦钱，⽽是简　单地为了⼀个司法声明，声明新闻界的报道不实。

因为不考虑损害赔偿这个问题，所发　表之物的真实性和虚假性便成为唯⼀的论题，被告的恶意或疏忽的问题也⽏需被讨论。

　审判会变得迅速⽽经济，同时，受到不公正诽谤的原告能够确保取得那份说明他遭到不　公正攻击的司法说明。

[美]罗纳德？德沃⾦：《⾃由的法》，刘丽君译，上海⼈民出版　社2001年9⽉版，第296、299页。

）
「参考⽂献
[1]甑树青。

论表达⾃由[m].北京：社会科学⽂献出版社，2000.。