知识产权侵权归责原则的法理探析

第29卷第5期 盐城师范学院学报(人文社会科学版) Vol.29No.52009年10月 Journal of Yancheng Teachers University (Humanities &Social Sciences ) Oct.2009
[收稿日期]2009-10-12
[作者简介]吴　名(1974-　
),男,江苏盐城人,江苏省盐城市中级人民法院法官,法律硕士,主要从事知识产权法研究。

知识产权侵权归责原则的法理探析
吴　名
(江苏省盐城市中级人民法院,江苏盐城224002)
【摘　要】知识产权侵权应采取何种归责原则,是近年来知识产权理论界与实务界讨论的热点问题。

知识产权相对于民法一般权利的特殊性,导致了理论研究上的众说纷纭,直至今日仍无定论。

在理论研究和司法实践中所持观点的巨大差异,很容易引起人们对知识产权侵权归责问题认识的偏差。

因此,应当进一步加强理论研究,完善相关立法,以期更好地指导我国知识产权保护的司法实践和执法实践。

【关键词】知识产权;侵权行为;归责原则
【中图分类号】D911.04 【文献标识码】A 【文章编号】1003-6873(2009)05-0026-04
一、知识产权侵权归责原则的法律定位
在侵权法领域,归责原则乃侵权法之核心。

归责原则(criterion of liability )是指确认和追究侵权行为人承担民事责任的依据和标准。

侵权归责原则是确定侵权人承担民事法律责任的一项原则,即认定行为人的行为构成侵权就需要依据归责原则来确定其应当承担的民事法律责任[1]228。

但侵权法意义上的归责原则究竟是指侵权损害赔偿的归责原则,还是泛指一切民事责任形式的归责原则,其具体应当包括哪些形式,这是当前学界争论不休的主题,也是导致对侵权行为归责原则问题认识不一的一个主要原因。

一种意见认为,对“归责”之“责”应作扩大解释,包括“停止侵害”与“赔偿损失”,因此,归责原则是指一切民事责任形式的归责原则。

另一种意见认为“归责原则”应为损害赔偿之归责原则。

笔者以为,探讨侵权行为之归责原则应与现行立法关于侵权行为及民事责任的概念联系起来,离开这一点就是空谈,甚至会出现谬误,与立法相冲突。

我国民事基本法律《民法通则》已将“民事责任”作为专章加以规定,该章中的第106条第2、3款和第134条的规定是对民事侵权责任的一般规定,具有总的指导意义。

郑成思认为:“《民法通则》第106条第2款是就所有的民事责任而言,因此,探讨归责原则应就所有的民事责任
承担方式进行讨论。

”[2]153
王利明认为:“由于侵权行为责任不限于损害赔偿,故归责的确定不仅能
够导致损害赔偿责任的成立,而且还会形成其他责任形式。

”可见,侵权行为归责原则应是指一切民事责任的归责原则。

它所要解决的,是以什么为依据要求行为人承担某种具体的民事责任[3]。

由于知识产权侵权行为也是一种民法上的侵权行为,民法体系上侵权的归责原则同样适用于知识产权侵权。

我国《民法通则》第118条明确规定:“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权,受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。

”只不过由于知识产权的特殊性,不同类型的侵犯知识产权的行为在确定民事责任承担时,可能产生不同的归责原则。

但不管怎样,知识产权侵权归责原则也是针对所有的民事责任而绝非仅对损害赔偿责任而言的。

二、知识产权侵权归责原则的法理架构我国的《民法通则》和知识产权相关法律在关于知识产权侵权的问题上,并没有给出明确具体的归责原则规定,从而给学者们以充分的论证余地。

归纳起来,学界在知识产权侵权归责原则问题上主要有过错责任说、无过错责任说和混合说三种学说。

笔者以为,在我国知识产权侵权法领域,归责原则是指一切侵犯知识产权责任形式的
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归责原则。

它的确立,应借鉴国外立法之成熟经验,并辅以我国现阶段衡量权利人和侵权人之间利益关系以及社会公共利益需要的价值取向之要求,应当依据不同的场合确定知识产权侵权行为的归责原则。

具体言之,当知识产权遭受侵犯时,权利人要求行为人仅承担停止侵害的责任的场合,以无过错责任为原则,以过错责任原则为例外;在知识产权遭受侵犯时权利人要求行为人承担赔偿损失的责任的场合,以过错责任为原则,以公平责任为例外。

而在确定不同归责原则的适用场合时,应作出慎重考虑和严密规定,既要顾及公众利益及社会经济技术的发展因素,又要平衡作品创作者、传播者和使用者以及产品生产者、销售者和消费者的利益,从而促进科学技术的传播和市场经济的协调发展。

(一)以无过错责任为原则,以过错责任原则为例外
只要知识产权侵权行为得以成立,权利人要求侵权人承担停止侵害的民事责任,无论侵权人在主观上有无过错,法院均有权责令侵权人停止侵害。

仅在法律明文规定的特殊场合,法院只有在判定侵权人主观上存在过错的情况下才能判令侵权人承担停止侵害的民事责任。

此原则同样适用于权利人因其知识产权遭侵害而要求侵权人赔礼道歉、消除影响以及返还不当得利的场合[4]。

1.法理分析
知识产权是一种专有性的民事权利,具有排他性和绝对性的特点。

知识产权权利人垄断这种专有权利并受到法律的严密保护,没有法律规定或未经权利人许可,任何人不得使用权利人的知识产权。

因此,只要行为人侵入了权利人的权利范围,侵权行为即可成立,权利人可以立即予以制止,而不问行为人的主观状态和行为的实际损害[5]33-34。

甚至,对于即将付诸实施的行为,当有证据证明如不及时制止将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害时,即使没有产生实际损害的后果也会被认定为侵权行为,权利人可以申请诉前禁令,这同样不以行为人的主观状态为前提。

既为权利,就不可侵犯,一经侵犯,即应停止侵害,否则,权利将不成其为权利。

这就是权利的不可侵性所使然。

再者,知识产权(特别是其中无需行政登记即可依法产生的著作权)具有物权等民事权利所不具有的无形性、地域性和时间性等特点,
权利人的专有权范围被他人无意及无过失闯人的可能性与实际机会,比物权等民事权利普遍得多。

换句话说,无过错侵害知识产权的行为是客观而广泛存在的。

如果责令侵权人承担停止侵害责任也一味地要求以侵权人的主观过错为前置条件,那么,权利人的知识产权会遭受更大的损害,且有放纵侵权人之嫌,客观上将会打击权利人发明创造的积极性,对社会科技进步造成消极影响,有碍社会之整体利益。

当然,在一些特定的场合,出于权利人与侵权人之间利益上的平衡及社会公共利益等因素的考虑,法律特别规定,只有在侵权人存有主观过错的情况下才可以被责令停止侵害。

此时,过错归责原则即为无过错归责原则的补充规定。

2.法律依据及适用场合
在我国的著作权法、专利法、商标法等专门知识产权法律中,只要发生或认定了侵权行为,不论侵权人是否知道和是否应该知道侵权,也不论该侵权行为是否已造成或可能造成权利人的财产损失,承担停止侵害的民事责任都是不可推卸的。

我国著作权法对侵犯著作权的行为进行了列举:《著作权法》第46条规定的11类、第47条列举的8类侵犯著作权情形,列举了具体的加害行为,并没有去追究行为人是否有“过错”。

我国《商标法》第52条规定的五种侵犯注册商标专用权的情形,同样未以“过错”为成立要件。

修改后的《专利法》第63条第2款规定:“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品,能证明其合法来源的,不承担赔偿责任。

”因此,销售者或使用者只有符合“不知道”和“来源合法”两个条件时,才可以免除赔偿责任,但仍构成侵权,应承担停止侵害和消除影响的责任。

也就是说,对善意的销售者或使用者来说,停止侵权和消除影响责任适用无过错原则,赔偿责任适用过错原则。

知识产权的专有性特点使得权利人外的任何第三人都成为不得侵犯权利人权益的义务人,因此,行为人只要侵入受知识产权法律保护的著作权人、专利权人、商标权人的权益范围,对权利人行使权利或人身、财产造成侵害的,权利人有权要求行为人停止侵害、消除影响、赔礼道歉。

此时,不以行为人有过错为要件。

当然,在某些法律规定的特定情形下,会以过
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错为承担责任的前提条件。

这样的例外规定在TRIPS协议和我国知识产权单行法规中都是存在的。

如TRIPS协议第44条第1款规定:“司法当局应有权责令当事人停止侵权,尤其有权在海关一旦放行之后,立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。

对于当事人在已知或者有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得或者已预购的该商品,成员无义务授予司法当局上述权力。

”该条款表明,司法当局原则上有权责令行为人停止侵权行为,尤其是禁止进口侵权商品进人商业渠道,但对已购买或者预购侵权商品的不知情的无过错者可以免责。

显然,对于进口侵权商品的行为人,令其承担停止侵权责任时,适用过错责任原则。

再如我国《著作权法》第47条规定:“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,或者故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的,行为人应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任,法律、行政法规另有规定的除外。

”该规定表明,行为人只有在具有“故意”而非“过失”(更不用说“无过错”)的主观状态下才可以被责令“停止侵害、消除影响、赔礼道歉”。

(二)以过错责任为原则,以公平责任原则为例外
在知识产权侵权行为经认定得以成立的情况下,权利人欲使侵权人承担赔偿损失的民事责任,必须举证证明侵权人存在主观过错,法院只有在确认侵权人有过错的情况下才可以责令侵权人向权利人赔偿损失。

仅在法律明文规定的特殊场合,即使侵权人无过错,法院仍可以判令侵权人适当承担赔偿损失的民事责任。

1.法理分析
我们知道,无损害无责任,无责任无赔偿。

德国学者耶林指出:“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如化学上之原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧一般的浅显明白。

”[6]103这一精彩论述表明,在侵权行为造成损害结果的情况下,谁有过错,就由谁来承担赔偿责任,以此作为法律价值判断标准,是最公平的,也是符合民法的正义观念的。

法律乃道德的产物,一个人对自己的过失行为肇致的损害应负赔偿责任.是因为过失行为是道德所谴责的;反之,若行为非出于过失,行为人已尽其最大注意义务,则在道德上无可非难[7]86。

因此,对于损害赔偿责任,限定为以过错为构成要件是合理的。

依据过错确定的赔偿责任,乃是加害人咎由自取的。

加害人只对其过错行为造成的损害进行赔偿,而对于其无过错行为造成的损害不予赔偿,既可以在一定程度上补偿受害人的损失,又可以将加害人的不利益限制在合理的范围内。

如上所述,在某些情况下,无过错而使他人知识产权受损害具有普遍性,因此,对于知识产权损害赔偿,确定过错为责任构成要件具有重要的意义。

当然,在特定的场合,为了平衡加害人与受害人之间的利益关系,也为了照顾社会公共利益,即使加害人没有主观上的过错,法院也可以从公平分担损失的角度,责令加害人向受害人适当赔偿非因其过错行为造成的损失,此即公平责任的补充适用。

这是因为知识产权侵权类型非常复杂,不问具体情形,千篇一律适用过错损害赔偿责任原则,在某些情况下确实不利于保护受害人的合法权益,也不符合知识产权国际保护的总体趋势。

因此,TRIPS协议第45条第2款规定,在“适当场合”,侵权人即使无过错也要承担损害赔偿等责任。

但是,笔者并不认同有些学者据此推断出对知识产权侵权应采取无过错责任原则的观点。

笔者认为,我国应根据本国的具体情况,对于某些知识产权侵权案件,在虽然侵权人主观上无过错,但事实上确实给权利人造成特别严重的损失而侵权人自己又获利颇丰的情形下,可以从公平合理的角度,要求侵权人承担一定的赔偿责任,以弥补受害人的损失,以平衡相互间的利益关系。

应该说,这也是符合社会整体利益的。

2.法律依据及适用场合
过错是一般民事侵权行为的构成要件。

一般认为,我国《民法通则》第106条第2款的规定是一般民事侵权行为的归责原则,是行为人承担损害赔偿责任的法律依据。

由于民法是知识产权法的一般法,知识产权法是民法的特别法,知识产权侵权赔偿责任仍属于民法中规定的民事责任,民法确立的过错责任原则当然适用于知识产权法领域。

在我国知识产权专门立法中,没有明确规定侵权损害赔偿的归责原则,一般都采用列举的方
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式将侵权行为分别规定。

但在司法解释和国务院相关行政法规中,过错责任归责原则却有具体而充分的表现。

如最高法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4、5、6条规定,国务院《信息网络传播权保护条例》第22条、第23条,《计算机软件保护条例》第23条、第24条、第30条规定以及《集成电路布图设计保护条例》第30条、第33条规定等等。

由此可见,在通常情况下,实施上述侵权行为要求行为人承担损害赔偿责任的,均要求当事人主观上具有过错。

也可以说,过错责任原则被认为是知识产权侵权损害赔偿的一般归责原则。

当然,过错责任原则要求受害人承担举证责任。

在知识产权侵权领域,在很多情况下,受害人往往难以举证证明侵权人存在主观过错,因而在法律规定的情形下,可以实行举证责任倒置,即只要权利人举证证明损害系行为人所致,则侵权人要举证证明自己无过错,否则就要承担赔偿责任。

目前,对于知识产权损害赔偿,我国各知识产权部门法没有无过错责任的例外规定。

笔者认为,在某些特定的情形下,立法者为了平衡知识产权人与侵权人之间的利益关系以及为更好的照顾社会公共利益,应当作出特别之规定,此时侵权人即使在主观上并不具有过错,但对被侵权人的损害不予以救济显失公平的特殊情况下,一般应借助于民事基本法确立的公平责任原则加以补充。

TRIPS协议第45条第2款的规定表明,在适当的情况下,法院可以责令无过错的侵权人向知识产权权利人负赔偿责任(此处仅要求支付法定赔偿金)。

何谓“适当场合”,该款规定并未明确界定。

但笔者认为,“适当场合”不是指一切情况,而是指不令无过错的侵权人向权利持有人赔偿损失则显失公允的特定情况,比如侵权人获利颇丰或权利人损失巨大,该条第2款规定的返还所得利润,不宜认定为侵权赔偿责任。

返还所得利润当属返还不当得利的范畴,其构成要件不以得利人的主观过错为必要,只要其所得利润没有法律或合同的根据就要返还给受到损害的相对人。

“返还”一词便界定了返还所得利润并非侵权赔偿责任[8]。

【参考文献】
[1]冯晓青,杨利华.知识产权法热点问题研究[M].北京:中国
人民公安大学出版社,2004.
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2004(4).
[4]孙玉红.论知识产权侵权归责原则[J].河北法学,2006(2).
[5]冯晓青.企业知识产权战略[M].北京:知识产权出版社,
2001.
[6]王泽鉴.民法学说与判例研究:第2册[M].北京:中国政法
大学出版社,1998.
[7]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国政法大学
出版社,2003.
[8]吴汉东.试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权
[J].法商研究,2001(5).
【责任编辑:朱　根】
Exploration of the Criterion of Liability of Infringement in Intellectual Property Right
WU　Ming
(The Intermediate People’s Court of Yancheng,Yancheng,Jiangsu224002,China) Abstract:These years,it has been a hot issue of which criterion of liability should be chosen in the infringement of in2 tellectual property.As a result of no definite rule in our legislation or the specialization of intellectual property compared with the general civil rights,there are many opinions in theory study and justice practice.It is easy to produce mistakes in such situartion.Therefore,we should further enhance theory study,perfect our legislation to better guide our justice prac2 tice of intellectual property’s protection.
K ey w ords:intellectual property right;inf ringement action;criterion of liability
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