处理国外海商仲裁案件的一些策略与技巧

处理国外海商仲裁案件的一些策略与技巧
刘瑞仪
【摘要】总结在处理国外海商仲裁案件时需要采取的策略及运用的案件处理技巧,内容涉及处理仲裁的基本态度,如何避免有关合同中的仲裁条款不一致而引致的严重后果,仲裁员的选择,处理证人证言及选择适当的仲裁程序等方面.
【期刊名称】《中国海商法研究》
【年(卷),期】2010(021)004
【总页数】4页(P101-104)
【关键词】国外海商仲裁;证人证言;仲裁程序
【作者】刘瑞仪
【作者单位】英士国际律师事务所香港所,香港999077
【正文语种】中文
【中图分类】DF961.9
作为一个专门处理有关海商法、国际贸易法及保险法的案件和持英国、澳大利亚ACT、新加坡及中国香港执业资格的律师，笔者几乎每天都要处理与法律有关的国际诉讼及仲裁案件。

经验使笔者认识到处理仲裁，特别是国际商事海事仲裁，的确需要一些策略和技巧。

仲裁是除了在法庭进行诉讼以外的一种最普遍的“其他解决纠纷的方法”（alternative dispute resolution）。

它的特质是发生纠纷时双方以协议及同意的方式（consensus）选定处理纠纷的管辖法律（substantive law）、仲裁地
（place and seat of arbitration）、仲裁的程序（arbitration procedure）及适用的仲裁程序规则（arbitration procedural rules）。

这是比诉讼更有弹性的方
式（more flexible than litigation）。

这些协议及同意，首先体现在双方在有关
的合同中同意有双方都同意受其管辖的仲裁协议条款（arbitration agreement clause）。

之后体现在发生了纠纷之后，双方在为自己的立场、索偿或抗辩据理力争之余，应尽量地配合仲裁庭及对方提出的要求来处理纠纷。

例如，对仲裁的时间表达成协议，向仲裁庭要求什么指示，对对方的申请有什么反对时都应以道理来支持，而并非一面倒的对抗（confrontation），以泄心头之愤。

因为这样会引致仲裁庭觉得当事人是非理智的，是故意刁难对方的，不合作的，而且往往会制造很多可以省却的书信往来、申请、反对申请等，消耗可以省却的时间及引致可以省却的律师费及其他费用。

一面倒的坚持及对抗，可能最终受害的是自己。

仲裁双方很多时候忘记了仲裁员总要中立及公正地处理被委任处理的纠纷，所以往往吩咐律师选择一位会支持其索偿或抗辩的仲裁员。

律师会尽量为当事人挑选合适的仲裁员，但不能担保这些仲裁员必定会判其胜诉。

在挑选仲裁员时，固然必须找一些对有关的纠纷所涉及的法律有深入认识的仲裁员，但经验或一些可靠的推荐也是必需的。

固然，律师及仲裁双方，都不能担保为客户/自己委任作为己方的仲裁员一定会判
己方胜诉。

但是，挑选仲裁员，特别是国外的仲裁员，如委任一位伦敦海事仲裁协会（London Maritime Arbitrators Association，简称LMAA）会员为仲裁员，或委任一位国外的律师、大律师处理一宗租船合同的伦敦仲裁，而有关的纠纷涉及中国方面，如中国有证人等的话，面对数位在法律知识上旗鼓相当的人选时，应挑选一位懂得民情，特别是懂得在中国做海商生意时会面对什么情况及困难的人选，最好是一位到过中国的，同时在国际海商仲裁界，特别是在LMAA的会员中享有
声望的。

假如挑选一位伦敦大律师作为自己的仲裁员或作为独任仲裁员（solo
arbitrator）的话，要选伦敦数个著名的专长于航运法律及专门处理海商案件的大律师事务所（chambers of barrister）内的大律师。

伦敦有几个这类的大律师事务所。

原告方应选一位多数代表原告的大律师为仲裁员，被告方应选一位长时间代表被告的大律师作为仲裁员。

因为其心态、头脑都是长时间为原告或被告想办法索偿或抗辩的，这是事半功倍的。

不过，如果案件涉及很多中文文件，而己方的证人是中国人，或亚洲人，都是说中文的，应考虑在仲裁开始前，劝说对方同意修改伦敦仲裁的仲裁条款，如改为在香港仲裁，因为在香港有中英文俱佳的懂得三文两语且在外国读法律以及在外国或中国香港当海事律师的海事律师、大律师，或者亦懂得三文两语的仲裁员。

而且，香港的仲裁法律源于《英国仲裁法》，程序法方面跟英国一样，也是采用联合国的UNCITRAL Model Law，所有这类案件的仲裁更适宜在香港进行，因为有懂得己方母语的律师及仲裁员阅读文件，聆听陈词，省却很多翻译的时间及费用，而可以得到比伦敦仲裁更高、更有效的服务。

一个典型例子是，在一份GENCON 1994模式的程租合同及其附带条款（rider clauses）下，有关“Law and Arbitration”（法律与仲裁）的第19条注明，该租船合同适用英国法，而租船合同下的纠纷应根据英国的《1950年仲裁法》《1979年仲裁法》及其后的修改处理。

可是，在其中一条附带条款中，却有一条时效条款“Time Bar Clause”规定，任何纠纷须在香港仲裁及须在货物卸下后12个月内提起仲裁，否则索偿无效。

原告在货物起卸12个月之后在伦敦提起仲裁，其海事律师的依据是英国法下合同纠纷的时效是事发后6年，且合同第19条注明合同适用英国法，仲裁地是伦敦，所以英国是比较适合进行仲裁的地点。

可是，律师忘却了或故意忽视或在无计可施的情况下，故意无视上述的附带条款是在一早预印好的租船合同（GENCON 1994）下经双方同意特别添加的条款。

根据英国法，这些特别添加的条款效力凌
驾于一早预印好的条款。

所以，索偿方提起仲裁时已超过了时效。

而且，在香港进行仲裁也可以以英国法作为处理纠纷的主体法律（substantive law），而以香港
的仲裁法为管辖程序法，两者是没有冲突的，所以伦敦并非比香港更为适合处理这个仲裁的地点。

仲裁比诉讼灵活，所以仲裁双方选择代表时有很大自由。

当然，在实际处理过程中，仲裁案的双方往往委任信任的律师作为代表。

可是，如果对国外的仲裁程序并非了如指掌的话，就算是值得信任的律师，也不是适合处理国外仲裁的律师。

一宗在香港进行的海商仲裁案件中，索偿方不懂得在《香港仲裁条例》下有本地仲裁（domestic arbitration）及国际仲裁（international arbitration）之分，更
不知它们有何分别。

索偿方是一家香港公司，是一个内地企业在香港设立的窗口公司。

抗辩方是一家香港公司。

双方有一海商合同发生纠纷。

合同下要履行的责任是在香港履行。

合同注明香港仲裁，适用香港法。

索偿方通过其上述的在内地的有联系的企业公司，委托一家内地律师事务所在香港提起及进行仲裁。

该国内律师事务所认为索赔方是“中方”，抗辩方是“港方”，一开始以“国际仲裁”的程序进行。

后来发现这是错的。

因为根据案情，合同双方都是香港公司，合同下要履行的责任都是在香港履行，双方亦同意在香港进行仲裁，根据香港法，有关的纠纷应以本地仲裁的程序进行。

本地仲裁跟国际仲裁无论在仲裁员的人数，如何及由谁指定/委
任仲裁员，仲裁庭的权利，可否以“文件聆讯”方式处理仲裁，可否要求仲裁庭出具“裁决理据”都是完全不同的。

最终，索偿方要撤回错误的开始了的“国际仲裁”及赔偿被告的律师费。

所以，仲裁提供的灵活性并非等于可以随心所欲地进行仲裁，找了解有关的适用法律的律师代表是最安全的。

一般的外国仲裁，特别是根据英国法及香港法进行的仲裁，双方在聆讯前免不了交换事实证人的证言（exchange of statement of factual witness）。

这是在仲裁聆讯前的一个非常重要的程序。

可是，双方的当事人及/或其律师，甚至大律师，
往往在匆匆忙忙的情况下预备事实证人的证言，原因是要交换证人证言的期限迫近或已到。

可是证人证据是为预备复杂案件的聆讯前的非常关键的部分，证人证言往往能基本决定一个案件的胜负，除非证人所给的证言跟事实与披露的文件不符。

要知道，在仲裁聆讯中，证人在陌生环境下的表现一般都是逊色一些的。

而且，双方的证人都会受对方深入而刻薄的盘问，地狱式的盘问往往令证人失去信心，所以，除非证人说的全是事实，否则多会在证人台上自己反驳自己之前提交的证言。

证人证言是否事实，应该在了解证人及提取证人证言时注意。

证人证言跟双方披露的文件是否有冲突，应该在预备证人证言时小心查核而不是匆匆忙忙为了依时交换证人证言而马虎草拟证言，更不能妄想稍后再修改，因为仲裁庭未必容许证人后来修改供词；也不要妄想证人在证人台上表现出色，而留待在聆讯时由证人自己修改证言，因为在面对对方的盘问及仲裁庭突如其来的发问时，证人只会表现得比平时差，而不会更好。

交出的证人证言已可以令对方在聆讯前估计及确定双方的胜算机会。

目前，在《英国仲裁法》、LMAA的一般规则及《香港仲裁条例》下没有规定一
个仲裁庭必须在仲裁开始后什么时间之内作出裁决。

国际商会（International Chambers of Commerce，简称ICC）的仲裁规则第
24（1）条则规定，仲裁庭必须作出终局裁决的期限为6个月。

该期限自仲裁庭的最后一个成员在审理范围书（terms of reference）上签名或者最后一个当事人在其上签名之日起算，除非ICC的仲裁院经仲裁庭要求并说明理由或在其认为必要
时自行决定延长该期限。

假如有关的纠纷是一个租船合同下租家不付租金的事宜，而一方是船东（索偿方），对方是不付租金的租家，而船东需要很快拿回租金，应在进行有关的仲裁前和对方协议要求仲裁庭在开庭聆讯后多少天之内作出裁决，或者如果有关仲裁是以“文件仲裁”方式（document arbitration）进行的话，应尽量跟对方协议请仲裁员在
某一时限内作出裁决。

这种协议的另一好处是给仲裁庭一些压力，令其在对案件记忆犹新时作出裁决，令胜方可以执行裁决。

这是因为有些仲裁员接的委任太多，引致其根本来不及处理仲裁案件，在聆讯后日子一久，对案件事实和证言的记忆会模糊，这便会有误判的危机。

传统上国际仲裁的优势包括其比诉讼更有效率和更加便宜，然而目前很多国际仲裁都涉及高昂的费用和冗长的程序。

如果争议涉及的金额不大，仲裁的成本和时间则对仲裁双方具有更加重要的意义。

若所处理的海商仲裁只涉及中小额度的纠纷，必须考虑和对方协议采用LMAA解决中小额度纠纷的仲裁程序。

近10年来，LMAA在不断修订完善原有的小额索赔程序和《快速与低费规则》的基础上，于2009年又推出了新的针对中等额度索赔的程序，从而为中小额度海事纠纷提供了相对便捷经济的仲裁解决机制。

这些规则的初衷就是通过控制仲裁的规模和时间，使仲裁双方从一开始就能够对仲裁费用作出大致准确的预测，并保证经济与快捷。

这些程序，对仲裁双方和海事律师而言，好处是可以在一定程度上对可能发生的仲裁费用作出大致的预测。

在笔者处理的各种海事仲裁中，特别是涉及金额不大的纠纷，客户最关心，或者说最担心的问题，可能就是仲裁费用。

当客户就是否提起一项仲裁向律师作出咨询时，其所希望了解的除了案件实体上的是非曲直之外，还往往要求律师对仲裁费用作出一个预估。

而对于律师而言，要准确地预估仲裁费用可能比分析案件的是非曲直还要困难，原因是仲裁费用中所包括的仲裁员及律师的费用均是取决于其实际工作时间，仲裁程序的灵活性使得进行仲裁所需的时间具有很大的不可预测性，特别是在仲裁中的一方不愿推进仲裁从而采取很多拖延战术的情况下。

此时，如果争议所涉及的仲裁条款指向了上述所提及的LMAA的中小额度纠纷解决机制，律师则可以比较容易地为其客户提供一个仲裁费用预估。

（一）小额索赔程序
LMAA《小额索赔程序规则》最早颁布于1989年，目前的规则是2006年修订的。

《小额索赔程序规则》是为海事领域中大量的小金额争议以及一些案情简单的争议提供更为简单、快捷及经济的争议解决方案。

为了达到节省时间和费用的目的，该规则下的争议将由独任仲裁员书面审理。

双方可以委任或不委任律师。

不过，要注意该程序排除了当事人向法院上诉的权利。

仲裁双方就适用该程序达成合意，就可以适用该程序，这种合意在争议产生之前或者之后都可以。

对仲裁双方使用小额索赔程序没有任何特定的限制，如果双方约定适用该程序的金额限度，这样的限额应被认为不包括利息和费用。

LMAA本身建
议将这个限额设定为5万美元（不包括利息和仲裁费用），在实践中已经有一定
数量的租船合同以限额作为小额索赔程序的参照。

该程序的应用并不仅仅限于小额索赔，仲裁双方可以合意将该程序适用在某些不涉及证人或专家的简单争议及初步问题上。

独任仲裁员的费用目前为1750英镑，如果答辩人提出了超过原索赔金额的反索赔，则仲裁员费用再增加1000英镑。

在英国法律下，在诉讼中败诉的一方通常需要支付胜诉方的大部分的律师费用。

而在LMAA的小额索赔程序中，从失败一方可以
获得的律师费用的补偿最高为2500英镑，如反索赔金额超过了原索赔金额，该金额增加至3000英镑。

小额索赔程序的一个显著特点是通常不需要文件披露，也不需要证人或双方律师参加口头听证（oral hearing）。

仲裁员应当在收到最后的书面陈情及所附文件之日起的1个月内出具仲裁裁决。

总的来说，小额索赔程序平均所需的时间为4个月，这无疑是非常经济和高效的了。

（二）《快速与低费规则》
LMAA小额索赔程序引致一种令人遗憾的趋势，即仲裁双方无视其争议的复杂程
度及所涉金额而一味地选择适用《小额索赔程序规则》。

LMAA又出台了《快速与低费规则》，旨在为涉及中等额度的海事争议提供便宜和快捷的纠纷解决方案。

《快速与低费规则》与小额索赔程序有一定的相似性，均由仲裁双方来任命一位独任仲裁员，并且一般不需要口头听证，除非仲裁员认为有必要这样做。

当事人同样放弃了向法院上诉的权利。

该规则较小额索赔程序增加了文件披露的程序。

仲裁双方必须在相关的索赔诉状互相送达完毕后的4个星期内交换全部的文件证据。

另外一项增加的程序是证人证言（witness statement）和专家意见（expert reports）的交换，此等交换应当在文件披露后的6个星期内完成。

如被申请人没有提出反索赔，则仲裁员应当在其被任命为仲裁员的7个月内作出裁决（如有反索赔，则该期限为8个月），这仍然比大量法庭诉讼程序节省许多时间。

《快速与低费规则》专为金额不大但又超过了可以提交小额索赔程序5万美元标准的争议实现快捷、经济的处理而制定。

如果双方当事人未在其合同中的快速与低费仲裁条款内商定一个适当的限额，但又约定适用《快速与低费规则》，那么，该规则仅适用于当事人之间25万美元以下争议的处理。

根据《快速与低费规则》，当事人所提交的争议只能由一名独任仲裁员进行审理，并规定了严格的审理期限，以确保裁决在该仲裁员接受指定后8个月内作出。

（三）中等额度索赔程序
LMAA在2009年提出了中等额度索赔程序，它是针对某些既需要以比小额索赔程序更为全面的仲裁程序来解决而又不必要适用标准的LMAA规则的中等额度的索赔。

仲裁双方可以自行决定何种规模的索赔适用该程序，如果双方没有具体的约定，则该规则适用于10万美元到40万美元之间的索赔。

但这么一来，在小额索赔程序
的通常限额5万美元和中等额度索赔程序的下限之间存在一个空白的区间，LMAA 对此曾表示过将会在适当的时机将小额索赔程序的上限提高至10万美元。

规则规定仲裁庭由三位仲裁员组成，或者两位仲裁员加上一位公断人（umpire），该规则也额外提供了任命独任仲裁员的程序。

该程序的独特之处在于对仲裁双方最终可以向对方要求补偿的仲裁费用作出了限制，任何一方可以获得补偿的金额均不得超过申请人所提出金钱索偿金额的30%（如
安排了口头听证，则不超过50%），如果被申请人提出了反索赔，则再加上反索
赔金额的30%（如安排了口头听证，则不超过50%）。

这个规定的百分比只是一个上限，仲裁庭可以就双方可补偿的仲裁费用设定一个更低的比例。