侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路

侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路关键词:侵权赔偿；社会保险；重复填补
内容提要:侵权赔偿与社会保险并行给付问题，既是现代侵权多元化救济模式所带来的典型难题之一，也是中国《侵权责任法》与《社会保险法》有效衔接的关键所在。

目前中国立法并未完全解决该难题。

学说多围绕比较法上的补充模式、兼得模式、替代模式或选择模式展开讨论，见解不一；审判实践也未能达成一致意见。

侵权赔偿项目与社会保险给付项目在项目类别、表述及具体的计算标准上各有不同。

并行给付问题的解决，取决于被侵权人、侵权人和社会保险机构之间的利益调整。

侵权赔偿与社会保险给付是否构成重复填补，应依不同赔付项目的不同性质分别判断。

2011年7月1日，《社会保险法》开始实施，如何协调民事基本法律与社会保障基本法律之间的关系，促成《侵权责任法》和《社会保险法》之间的有效衔接，进而保持社会主义法律系的体系性和谐，已成为当前法学研究中的重要课题之一。

其中，社会保险给付与侵权赔偿之间的关系是连结两者的关键所在。

各国对此争论不休，呈现出各种解决模式。

美国多利用“间接来源规则”(CollateralSourceRule)解决并行给付问题；[1]传统大陆法系国家则多利用损益相抵、代位求偿、不当得利等规则加以处理；更为激进的方案则试图在人身损害领域用社会保障制度完全替代侵权赔偿制度。

[2]
《侵权责任法》立法过程中对此也有过一些探讨，但因争议较大，[3]
最终未能作出明确规定。

《社会保险法》对此作了部分规定，但离完全厘清两者之间的关系还有不少距离。

一、侵权赔偿与社会保险并行给付的现状
《侵权责任法》规定了人身损害的赔偿项目，《社会保险法》规定了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险及失业保险中的给付项目。

此外，《民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《人身损害赔偿司法解释》”)等也对侵权赔偿作出了规定。

根据这些规定，被侵权人遭受人身侵害时得以请求的给付项目主要包括以下几项：(1)治疗、康复费用；(2)被侵权人的工资收入等；
(3)被侵权人因遭受人身侵害致残时的相关费用；(4)被侵权人因遭受人身侵害致死时的相关费用。

在这些赔付项目中，侵权赔偿与社会保险给付存在一定的交叉，侵权人能否主张损益相抵、被侵权人能否被重复填补以及社会保险机构是否享有追偿权等，构成了并行给付中的重要问题。

在《侵权责任法》和《社会保险法》出台以前，相关法律法规及司法解释对两者之间的关系亦有所涉及。

其中，《职业病防治法》第52条与《安全生产法》第48条对用人单位侵权赔偿与工伤保险的关系作了规定，但未涉及第三人侵权的情形；最高人民法院法释[2003]20号第11条和第12条规定了工伤保险与第三人侵权赔偿，但理解上存在争议；[4]最高人民法院[2006]行他字第12号答复也试图明确第三人侵权赔偿与工伤保险之间的关系。

然而，这些规定只涉及工伤保险，且多有争议，仍难以完全厘清社会保险给付与侵权赔偿之间的关系。

对是否规定工伤保险等问题，《侵权责任法》立法过程中颇具争议。

其中，有部门认为工伤保险等问题主要属于劳动及社会保障法律制度，不宜在侵权法中规定，而应当由当时正在起草的《社会保险法》来规定。

[5]因此，《侵权责任法》最终未作出明确规定，只是在第18条第2款规定了被侵权人死亡时医疗费、丧葬费等合理费用支出的请求权人。

随后出台的《社会保险法》吸收了有关意见，在第30条和第42条就医疗费用作了规定。

[6]但是，对于医疗费用以外的侵权赔偿与社会保险并行给付问题，因分歧较大，《社会保险法》未作规定。

[7]该问题仍然是侵权法和社会保险法领域悬而未决的疑难问题。

二、侵权赔偿与社会保险并行给付问题的学说及实践
(一)学说状况
关于同一损害，有多种赔偿或补偿制度时，由于各种赔偿或补偿系因不同时期，应对不同的需要而创设，其相互间的关系，疑义甚多。

[8]在中国，工伤保险待遇与侵权赔偿之间的关系也成为学说论争的焦点，围绕替代模式、选择模式、补充模式及兼得模式等，[9]众说纷纭。

有学者主张补充模式，认为应当坚持工伤保险优先原则，保险理赔之后的不足部分，被侵权人可以依一般侵权责任要求作为侵权人的用人单位赔偿。

其主要理由在于，这符合工伤保险制度替代雇主侵权责任的目的，有利于工伤职工获得可靠和完全补偿，且有利于发挥赔偿法律机制的制裁和预防功能。

[10]也有学者主张应区分“用人单位侵权”和“第三人侵权”。

前者采“法定优先”，原则上应当首先寻求工伤基准法的救济，但在用人单位有故意或重大过失时，被侵权人也可以请
求民事侵权救济。

对于后者，也首先由工伤保险待遇对工伤者进行损害填补，第三人故意或重大过失时，则应准许工伤者寻求民事赔偿作为补充工伤基准的不足。

[11]支持补充模式的学者认为这一做法既可避免双重利益，又可避免“选择”制给受害人带来的尴尬，使劳动者的损失能最大限度地获得补偿，与劳动法、社会保险法的宗旨亦相吻合。

[12]
有学者主张替代模式，以工伤保险替代侵权责任，认为替代关系是历史发展的潮流，替代关系简便易行且较为公平；替代关系也有利于减少诉讼，避免劳资争议，维护社会稳定。

[13]但也有学者认为，因两种责任的设立目的、功能并不相同，而且利弊互现，任何一种模式都不能同时实现两者的制度功能，因此不能采取替代模式。

[14]
有学者主张替代模式并辅之以特别情形下的选择模式，认为在适用工伤保险的场合，排除普通人身损害赔偿的适用；但存在第三人加害行为且符合工伤保险构成要件时，赋予受害人一方选择诉权，一旦作出选择，不得再从程序或实体上寻求另一种救济。

其主要理由为法律救济上的衡平原则、效率原则、积极权利观和对弱者的保护。

该学者也主张，在立法和政策层面，工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当，如此一来，任何“补充”和“选择”都将失去意义，程序便捷高效的工伤保险制度必将居于优势地位。

[15]也有学者对选择模式提出批评，认为因侵权赔偿与工伤补偿之间存在差异，受害职工很难合理行使选择权，面临无法获得充分补偿的风险，[16]也会存在一系列难以解决的操作上的困难。

[17]
有学者主张兼得模式，认为无第三人侵权时，被侵权人可以获得工伤保险待遇。

若用人单位对工伤事故的发生存在故意或重大过失的，用人单位还须按照侵权赔偿的规定支付赔偿金；第三人侵权时，劳动者可以向第三人主张损害赔偿责任，也可以同时获得工伤保险待遇；如果第三人不能承担责任，则本应由第三人承担的部分由用人单位承担。

其理由主要有：工伤保险待遇与侵权赔偿二者之间不具有相互取代性；因人身价值难以用金钱评估，侵权法恢复原状的目的难以实现，工伤保险与侵权赔偿兼得不构成不当得利；兼得模式符合侵权法功能多元化的要求且符合现行法的规定。

[18]
此外，也有学者主张依具体情形分别适用不同模式，认为具体的救济模式应依工伤职工实际受偿情况、请求对象与用人单位参加工伤保险统筹情况等加以确定。

[19]也有学者从生命权特别保护出发，主张根据第三人侵权是否造成死亡后果分别适用兼得和补充模式。

[20]
综上，虽然各家学说未能形成一致结论，但至少存在以下几点趋势：(1)学说多围绕工伤保险待遇与侵权赔偿之间的关系展开，未关注其他社会保险待遇与侵权赔偿之间的并行给付问题；(2)所有学说都围绕替代、兼得、补充或选择等不同模式展开论述；(3)早期学说多笼统认为应当采取某种模式，但最近学说呈现出了类型化倾向，区分了用人单位侵权和第三人侵权；甚至有学说进一步区分了工伤是否造成死亡等情形。

以下就此作一简单述评。

替代及选择模式的优点在于效率。

但是，一个具有高效制度和高效法律体系的社会不一定是公正的，为了实现更高的规范目标也可能必须
接受效率的损失。

在每个社会中，都有一些公认的规范，即使与效率目标不一致，也要执行。

[21]同样地，在并行给付处理模式的选择上，效率与否并不是决定模式选择的先决条件，社会保险给付与侵权赔偿各自的价值目标和功能才是决定模式选择的关键所在。

更何况，两者给付项目类别并不完全等同，替代或选择模式难以发挥不同给付项目本身的价值。

兼得模式的优点在于对受害人的保护，符合侵权法救济被侵权人的目标功能，也符合社会保险法内含的“依法从国家和社会获得物质帮助的权利”的政策目标。

[22]但是，姑且不论工伤保险是否内含了“责任险”的因素，[23]这一模式并不符合衡平原则。

作为社会共同体的成员，在遭受人身侵害时，在法律上应受到同样的救济。

若因为其在职职工身份而获得了双份救济，有违衡平理念。

而且，若坚持兼得模式，令被侵权人获得双份补偿，社会保险基金也当然不得再通过代位求偿等方式向侵权人追偿其支出的费用，否则会给侵权人带来双重负担——既要向社会保险基金偿付费用，又要向被侵权人承担赔偿责任，明显有违一般法理。

但若社会保险基金不享有追偿权，社会保险基金的财源保障将面临极大的挑战，要么使得保险费率不当增加，要么使得政府财政支出急剧增加，进而损害社会整体利益；相反，若用人单位支付工伤保险费后，仍然难以从该制度中获取一定的利益，难免影响工伤保险制度的吸引力。

[24]
补充模式力图实现不同的制度目的，兼顾被侵权人、侵权人及社会保险机构的利益。

支持者不在少数。

但也有学者批评该模式纠纷处理机
制复杂，是一种低效率的模式；当事人负担沉重，且雇主在缴纳工伤保险费之后还要承担事先无法预期的赔偿责任，使得企业的经营状况存在较大不确定性。

[25]或者认为补充模式司法成本较高，且因不符合损益相抵规则的构成要件，缺乏坚实的理论基础。

[26]但如前所述，效率并不是决定模式选择的关键，可以通过改革其他配套制度加以改善。

英格兰和威尔士就通过课以补偿义务人调查受害人获益情况的义务来提高制度运行效率。

[27]雇主承担不可预测风险的批评，也不具有合理性。

雇主对风险具有一定的预测和控制能力。

因为若雇主尽到安全保障义务，通常亦不会发生工伤，不至于承担赔偿责任。

而关于该模式缺乏理论基础的批评也不尽合理。

因为即使与损益相抵规则的要件有所出入，并不妨碍通过扩张损益相抵规则的适用范围来解决这一难题。

[28]
若只能从上述各种模式中选择，我们较为倾向补充模式。

但是，目前中国学者理解的补充模式多为赔付总额上的补充关系。

[29]该模式仅仅关注到侵权赔偿和社会保险各自的整体功能，忽略了各赔付项目本身的性质和目的。

与此不同，损益相抵规则适用的前提是赔付项目的“同质性”，关注的是个别赔付项目本身。

因此，“总额补差”式的补充模式是否合理，值得商榷。

(二)司法实践状况
关于并行给付问题，在审判实践中一直存在争论，集中体现在工伤保险给付与侵权赔偿之
间的关系上。

[30]最高人民法院曾试图明确规定兼得模式，[31]但最
终通过的司法解释删去了该规定。

目前法院处理该问题的依据为《人身损害赔偿司法解释》第12条的规定。

就该条的理解，多有争议。

有法官主张混合说，认为在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事赔偿。

但如果因第三人侵权造成工伤，第三人不能免除民事赔偿责任。

[32]有学者认为应理解为用人单位侵权时，工伤保险替代侵权赔偿；第三人侵权时，语义上解释为兼得模式和选择模式均可，依公平原则应采选择模式的理解。

[33]有学者认为该条第1款不应被理解为“劳动者只能寻求工伤保险救济”，而只是“代表了法院行使释明权”；该条第2款则应被理解为兼得模式。

[34]也有学者理解为补充模式，认为若工伤保险补偿未能完全达到救济劳动者的目的，权利人可继续向侵权人主张侵权赔偿。

[35]
学界的争议也导致了具体适用分歧。

此处选取若干典型案件作一分析。

具体案件有：(1)张文勇与广州丰科贸易有限公司工伤损害赔偿纠纷上诉案((2010)穗中法民一终字第2084号)(以下简称“张文勇案”)；(2)广州市禺城清洁服务有限公司与郭澎涛道路交通事故损害赔偿纠纷上诉案((2010)穗中法民一终字第2676号)(以下简称“郭澎涛案”)；(3)北京中交安通工程技术咨询有限公司与徐兴民工伤保险待遇纠纷上诉案((2010)渝二中民终字第810号)(以下简称“徐兴民案”)；(4)楚芮等诉宝丰县洁石碳素材料有限公司工伤保险待遇纠纷案((2010)宝民初字第294号)(以下简称“楚芮案”)；(5)佛山市南海平洲夏西宏发编织厂与张平容工伤事故损害赔偿纠纷上诉案((2007)佛中法民一终字第642号)(以下简称“张平容案”)；(6)广州市三成塑胶制品有限
公司与李仕清工伤保险待遇纠纷上诉案((2009)穗中法民一终字第1196号)(以下简称“李仕清案”)；(7)何树民等与浙江雷博人力资源开发有限公司等工伤事故损害赔偿纠纷上诉案((2008)衢中民一终字第346号)(以下简称“何树民案”)；(8)梁辛贻与卢柱材工伤事故损害赔偿纠纷上诉案((2006)佛中法民一终字第900号)(以下简称“梁辛贻案”)；(9)杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案(《最高人民法院公报》2006年第8期)(以下简称“杨文伟案”)。

[36]
针对用人单位侵权，多数学说认为《人身损害赔偿司法解释》第12条试图以工伤保险待遇替代侵权赔偿，但在司法实践中却呈现出了另一幅景象。

如“张文勇案”和“郭澎涛案”，即使是同一法院时隔不久的判决，在判决结论上却明显不同：前者认为劳动者虽然不能基于同一损害事实同时要求用人单位承担工伤赔偿责任与侵权赔偿责任，但对于侵权赔偿中未涵盖、却包含在工伤保险待遇中的给付项目，用人单位仍应予赔付；而后者采纳的是替代模式，以工伤保险待遇替代了人身损害赔偿责任。

第三人侵权的情形，虽然最高人民法院[2006]行他字第12号答复明确肯定了工伤保险待遇和侵权赔偿可以兼得，但司法实践并未统一。

其中，采纳了兼得模式的案件有“楚芮案”、“李仕清案”、“梁辛贻案”和“杨文伟案”等四件；其他案件并没有遵循该答复确定的兼得模式。

在“徐兴民案”中，法院认为虽然已要求第三人先行给付医疗费，但被侵权人仍得以要求工伤保险待遇。

在“张平容案”中，法院认为两者可以兼得，但以功能上的等同性等为由，认为医疗费、停工留薪期
工资与侵权赔偿中的医疗费和误工费构成重复填补，工伤保险待遇中不予给付。

在“何树民案”中，法院认为司法解释并未明确规定兼得模式，并援引地方条例认为应按“总额补差”的办法支付。

与“张平容案”不同，该案中，法院只是进行了赔付数额总额的简单对比，并未对比个别给付项目。

上述案例状况表明该问题在审判实践中的严重分歧。

但与学说不同的是，有不少案件并不是简单判断应否兼得、补充、选择抑或替代，而是依不同赔付项目分别判断是否可以兼得。

这也正是前述学说所缺乏的视角。

例如，在“张文勇案”中，法院认为“一次性伤残补助金”与“残疾赔偿金”均基于因伤致残这一事实获得，在性质上并无本质区别，不能要求重复支付；而一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，因其属于工伤职工终止或解除劳动合同时获得的补助，应予以赔付。

同样地，在“张平容案”中，法院也区分了赔付项目，认为工伤保险待遇中的医疗费、停工留薪期工资与交通事故赔偿中的医疗费、误工费保护的是同一权益，不应重复赔偿。

即使是在最终采纳了兼得模式的“梁辛贻案”中，一审法院显然也注意到了个别赔付项目的同质性，认为仲裁裁决中的住院伙食费与民事赔偿项目重叠，可不予赔偿。

甚至在《最高人民法院公报》上公布的采纳兼得模式的“杨文伟案”中，一审法院也认为交通费不应双重赔付，且二审法院并未否定该判断。

三、侵权赔偿与社会保险并行给付问题的解决方案
侵权赔偿与社会保险并行给付问题，是现代侵权多元化救济模式带来
的典型难题之一，各国通常围绕“间接来源规则”、损益相抵、代位求偿及不当得利等具体法理展开讨论，尚未形成统一的解决方案。

该问题的解决方案，受制于各国特定的社会保险政策、财政能力、侵权法的构造甚或一国的法传统。

特定国家的解决模式只能是一种参照，更何况各国内部对此也处于长期争论之中，要完全导入特定国家的某种模式并不现实。

因此，结合中国国情，以比较法经验为参照，笔者认为可以从以下几点出发解决这一难题。

(一)解决问题的基本思路
首先，应采取类型化的思路，避免笼统判断；依不同赔付项目分别判断的审判实践倾向，值得肯定。

依赔付项目不同分别判断符合侵权赔偿与社会保险给付的功能定位。

侵权赔偿的基本功能在于补偿、惩罚和吓阻。

社会保险的主要功能则在于安全保障、实现社会公平和社会稳定，与侵权赔偿的功能取向并不一致。

[37]但要实现社会保险的这些功能，须通过分摊风险的办法来填补社会成员的损失。

因此，补偿是实现社会保险功能的前提，理应被作为社会保险的功能之一对待，无视两者在补偿功能上的交叉关系而抽象主张两者可以兼得的模式并不可取。

由于侵权赔偿与社会保险给付都具有补偿功能，建立社会保险制度有助于实现侵权法补偿功能。

但侵权赔偿与社会保险给付各自的功能并不限于补偿。

侵权法根本目的在于以损害赔偿划定行为自由与权益保护之间的界限，而社会保险法则受到了连带主义哲学思想指导下福利国家理论的影响。

基于这样的法律政策目标，侵权赔偿和社会保险给
付呈现出了不同的功能倾向，或偏重于补偿功能实现，或偏重于惩罚功能实现，或偏重于福利等功能实现。

侵权赔偿与社会保险给付在功能上并非完全等同，无法用社会保险完全替代侵权赔偿。

在决定侵权赔偿与社会保险给付是否构成重复填补时，单纯的选择模式或替代模式无法实现各自的政策目标，而需要根据各赔付项目背后的功能定位作出判断。

依赔付项目不同分别判断也有比较法依据，在许多国家和地区都得到了不同程度的体现。

中国台湾地区有判例鲜明支持了依给付目的判断原则，认为“两者之意义，性质与范围均有所不同。

以目的上言之，职灾补偿以保障受害劳工之最低生活保障为其目的，而民法侵权行为之损害赔偿旨在填补受害劳工所遭受之精神物质之实际损害，但两者给付目的有部分重叠，均具有填补受灾劳工损害之目的。

就此重叠部分，如其中一债务人已为给付，他债务人就此部分之责任即归于消灭”。

[38]日本也明显区分了不同赔付项目的不同结局，给付该利益的宗旨或目的与损害赔偿的宗旨或目的是否具有“同质性”与“相互补充性”是重要判断标准之一。

[39]一般认为，第三人侵权的情形，被侵权人虽然同时获得了损害赔偿请求权和社会保险给付请求权，但对于国民健康保险给付、护理保险给付、国家公务员互助给付、厚生年金、国民年金及通常的工伤保险给付等社会保险给付，若保险机构支付了社会保险待遇，保险机构取得对第三人的损害赔偿请求权；若被侵权人受有来自第三人的赔偿时，在相应范围内，保险机构免除其给付义务。

但工伤保险特别给付金、日本《生活保护法》上的生活保护及通常的
社会福利，因不具有损害填补的性质，并不因受有第三人的损害赔偿而免除。

[40]日本最高法院最近的判决也支持了该观点，认为“受害人依劳灾保险法或公共年金制度受有各种保险给付或各种年金给付时，根据此等社会保险给付各自的制度目的，若该给付是为了填补特定损害而支付的，作为填补对象的特定损害与该给付就具有同质性和相互补充性，应当进行损益相抵式的调整”。

[41]其他国家也有类似做法。

例如，英国1989年《社会保障法》中规定了侵权赔偿中应当扣除全额社会保障金，但1997年的法案改变了这一做法，社会保障金只从具有相同功能的部分扣除。

[42]德国的社会法典虽然规定社会保险人及生活保护的给付人，限于存在给付义务时，依法律规定取得受害人对加害人的请求权。

但于此情形，要求社会保险给付与损害类别的时间与对象为一致。

欧洲学说上通常也认为，第三人向受害人的支付是否适用损益相抵取决于该支付背后的目的。

[43]
不仅如此，依赔付项目不同分别判断也符合现行法规定的法理，与损害赔偿案件的审判过程也完全一致。

《侵权责任法》通过列举赔偿项目的方式确定损害赔偿的范围，《社会保险法》就医疗费问题单独作出规定却未规定其他给付项目，以及《社会保险法》第49条第2款关于丧葬补助金的规定，也都表明了就不同赔付项目采纳不同模式的可能性。

实践中被侵权人、侵权人及法院也多是就具体的赔付项目逐一主张、举证、反驳和认定。

因此，在处理侵权赔偿与社会保险给付的关系时，逐一分析具体的赔付项目，尤显必要。

其次，社会保险给付原则上不限制侵权赔偿请求权，侵权赔偿原则上。