互联网金融视域下非法吸收公众存款罪的限缩适用路径

第42卷第6期2020年11月
宁夏大学学报（人文社会科学版）
Journal of Ningxia University(Humanities&Social Sciences Edition)
Vol.42No.6
Nov. 2020
互联网令融视域下
非法吸收公众存款罪的限缩适用路径
陈传怪
(中国人民大学刑事法律科学研究中心，北京100872)
摘要：作为互联网金融模式之一的P2P网络借贷平台常常在发生异化之后以非法吸收公众存款罪予以规制，其 入罪机制与行刑边界应当在理论建构上引起重视。

非法吸收公众存款罪作为行政犯，应在把握其“二次违法性”的基础之上，通过“量”与“质”的结合划清行政不法与刑事不法的边界。

实质上经营货币存贷业务与司法上“量”的标准都只是本罪适用的必要不充分条件，“量”“质”齐备才是充要条件。

本罪法益的“质”具体化过滤为国家存贷制度这一形式侧面与存款的流动性风险防控这一实质侧面。

由此，“存款”应当被限缩解释为商业银行意义上用于存贷业务的资金，本罪应当被解释为具体危险犯，“扰乱金融秩序”应当以存款的流动性风险作为个案判断具体危险的标准。

当非法吸收的公众资金被用于非法经营货币存贷业务且出现金融学意义上明显的存款流动性风险时，才有本罪适用的可能空间。

关键词：P2P网贷；非法吸收公众存款罪；行刑界分；质量区别说
中图分类号：DF623 文献标志码：A文章编号：1001-5744(2020)06-0111-06
2020年6月，中国人大网发布了《中华人民共 和国刑法修正案（十一）（草案)》，其中第十二点便是对非法吸收公众存款罪（以下简称“非吸罪”）的 刑罚进行了修改，删去了罚金幅度的规定,增加了“数额特别巨大”的处罚。

由此可见，这一罪名还是 得到了立法机关的高度重视。

近年来，这一罪名被 频繁地适用了互联网金融尤其是P2P网贷暴雷的 案件中。

有学者对2016年至2018年P2P刑事案 件的判决罪名进行梳理，结果显示非吸罪占总案件数的88%以上[1]，即便最新的数据显示，维持正 常运营的P2P网贷平台已经所剩无几但由司法实践所引发的非吸罪的规范适用及行刑界分问题，应当引起理论界的进一步研究。

因此，本文基于互 联网金融(尤其是P2P网贷）的视角对非吸罪的适用边界展开研究，以期厘清非法吸收公众存款的应有之义，明晰非吸罪在互联网金融领域的法律定位与规范作用，这对于防范系统性金融风险以及 维护经济社会稳定发展具有重要意义。

-罪名适用的理论困境
1998年，行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）首次将非法吸收公众存款行为“具体化”为：（1)非法性；（2)利诱性；（3)对象不特定性。

2010年的司法解释《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》)在上述《取缔办法》的基础上增加了公开性的认定标准。

由此，非法吸收公众存款的四大特征（非法性、公开性、利诱性、社会性）便被明确地规定，实际上，这与中国人民银行于1999年颁布的 《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中对“非法集资”的行政认定标准一脉相承，不过规制的级别提升到了刑事层面。

具体到针对P2P网贷案的刑法适用，似乎不难发现，P2P网贷从诞生之初便存有天然的“原罪”嫌疑。

首先，P2P网贷的生存和发展主要依托互联网这一媒介，受众群体不特定且相当广泛，“公开 性”与“社会性”的特征是显而易见的。

同时，P2P网 贷中约定的高额回报也基本符合“利诱性”，早期 处于监管真空地带的迅猛发展导致合规问题根深蒂固，P2P网贷平台进行资金自融的行为基本上完全符合上述四个条件。

若P2P网贷平台发生异化
收稿日期：2020-09-28
作者简介：陈传铿（1991 一），福建福州人，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生，主要从事刑事法学研究。

—111—
后，擅自设立资金池进行资金自融及放贷，这一行为在刑法上该如何进行评价呢？若不予规制则似乎与《非法集资解释》第三条第四款之规定的精神背道而驰，但司法实践中将此类案件大多定性为非吸罪又似乎显得打击面过广而遭受质疑，该罪的司法适用陷人了进退两难的理论解释困境。

那么，该罪名应当以何种标准来圈定合理且适当的犯罪圈便是核心问题。

为此我们有必要从罪名本身的适用机理与法益内核实质人手，同时结合网贷平台异化行为的核心特征进行综合评析。

二非法吸存与非吸罪界分的“质”与“量”
(一)界分标准选择
关于行政违法与行政犯罪的界分标准,域外学说主要有“量的区别说”“质的区别说”“质量的区别说”三类，本文支持“质量的区别说”，论证如下：(1)“质的区别说”与立法现状及刑事法理不相契合。

我国刑法“但书”规定的存在意味着刑法只处罚对社会利益侵害或威胁较为严重的行为，情节犯、数额犯的立法便是明显的体现。

（2)“量的区别说”在某些时候可能会模糊刑法规范与行政法律规范间适度的差异性。

（3)“质量的区别说”兼顾了上述诸因素，更为周延。

以危害程度轻重的“量”为基础和主线，同时兼顾刑法规范保护B的，若行政规范与刑法规范的保护目的具有同质性，则以“量”作为区分二者的界线标准；若刑法规范存在溢出行政规范的特有保护目的或法益内涵(超个人法益被具体化），则应当对未达“质变”的评价对象仅作出行政违法的评价结果，这一情形适用于行政不法侵害法益较为抽象的情形，如本文的金融管理秩序。

结合非吸罪可将上述论证具体化。

众所周知，本罪属于典型的行政犯，因此，动用刑罚手段惩治非吸行为的重要参考之前提便是违反了其前置性行政法律法规,本罪的非法吸存之行为方式首先是与《取缔办法》这一行政法规存在冲突之处。

若纯粹地认为非法吸收公众存款的行政违法行为与非吸罪之间仅仅存在“质”的差别，则是完全忽略了我国当下对该问题的一系列立法与司法的政策精神；若仅仅将上述二者的区别认定是在“量”上，其代价便是无法从中分离出不具法益侵害的合理融资行为。

若对待非吸罪的刑罚适用之启动“阈值”(“量”）过低、核心特征（“质”）不明，则有违刑法“最后手段性”的定位。

因此,行政处罚与刑事规制二者之间的次序关系应当被厘清，行政违法性应当优先于刑事违法性的判断3]。

因此，我们接下来需要思考的是，从非法吸收公众存款的行政违法行为向非吸罪的跨越,在“量”的基础之上，“质”应当如何定位与解释？这是关于本罪的边界探析与准确适用中最为关键的核心。

概言之，该罪“质”的准确把握便是该罪限缩适用的路径之所在，这也是本文“质量区别说”与构成要件及行为样态解析的内
在逻辑关联。

(二) 非吸罪“量”的界定
从现行有效的刑法规范的历史梳理中可以看到，非法吸收公众存款行为的“量”一直有着清晰的界定:最高人民法院2001年发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融纪要》）对此作出了规定（第2项第4点），最高人民检察院、公安部2010年发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二)》（以下简称《立案规定（二)》）以及最高人民法院于同年发布的《非法集资解释》都沿用了《金融纪要》的认定标准。

显然，《金融纪要》中“可以”定罪处罚的措辞意味着达到数额是刑事处罚的必要条件,但并非一定是充分条件。

非吸罪属于破坏金融管理秩序罪的一种，在立法体例中位列第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，这里的“金融管理秩序”属于超个人法益，而“刑法保护的‘超个人法益（集体法益）’应该能够具体化……仅仅停留在抽象的‘秩序’层面的‘超个人法益’难以成为刑法保护的法益”[4]。

因此，有必要通过对罪名本身的法律性质进一步探析，在检视本罪保护法益的现有理论上进行适度的批判性阐释与具体化过滤，从而找出这一刑事不法异于行政不法的“质”。

在达到“量”的非法吸存行为中通过“质”的过滤，才能实现本罪适用的适时准确与限缩效果。

(三) 非吸罪“质”的过滤
从现行的刑法体系来看，非吸罪是《刑法》分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪下属的罪名，字面含义看来该罪意在保护国家金融管理秩序。

随着时代的变迁与社会的发展，众多学者在非吸罪的保护法益这一问题上并未能达成一致观点。

第一种观点认为应当是国家的金融管理秩序（制度），高铭暄教授、马克昌教授以及黄京平教授持有这一观点[M]。

第二种观点认为是国家的金融信贷管理秩序，或者金融信贷资金管理制度，代表学者有陈兴良教授、薛瑞麟教授等[7-8]。

第三种观点就是刘宪权教授所支持的国家的存款管理制度' 近些年来，
— 112—
有学者提出，上述观点的法益概念过于模糊、难以 把握，应当将“金融信用利益”作为金融刑法的法益内涵[I(W1]。

应当说，这种观点确实有一定的合理之处。

国家金融管理秩序的概念太过于空泛，缺乏 法益对于行为方式判断的可操作性，“信用利益说”相较于抽象的“秩序法益观”而言内涵更为具体。

具体到非吸罪，有论者认为应当将“严重扰乱金融信用的”要素纳入现行犯罪的构成要件之中™。

但是，笔者认为，该罪意在保护金融信用的观点亦未能触及法益本质，金融信用的更深层实质 应当是金融机构对于资金融通的流动性风险防控能力，这才是非吸罪的应有法益，也是本罪区别于行政不法的“质”之所在。

一方面，就非吸罪的司法 适用而言，互联网金融背景下频发的“P2P网贷案”的共同特点便是网贷平台从信息中介异化为信用中介后，通过虚构标的、期限错配、债权转让等方式实质地参与到资金存贷的资金融通行为，实施着 与商业银行同样的存贷行为，但是却缺乏商业银行所具备的存款准备金、风险资产拨备覆盖以及存款保险等风控体系与能力。

存贷业务（吸收存款+发 放贷款)作为商业银行的核心业务,其正是凭借着强大的风控体系与能力保障资金的流动性风险总体保持在可控的范围内，这才是商业银行金融信用 的本质来源。

另一方面，就非吸罪的法律属性而言，因为法律规定本身并非法定犯的正当性根据来 源，前者无法自证后者™，对“金融管理秩序”这一 抽象概念的实质性过滤需要，决定了法益探究应当触及核心价值体系。

“行政法是在正向促进核心 价值体系的积极增加，而刑法则是从反向防止核心 价值体系的积极减少”[14]，进一步地将流动性风险防控能力作为从金融管理秩序到金融信用利益的再具体化，恰恰能够与反向防止核心价值体系（公 众存款的财产安全）积极减少相呼应。

“吸存”与 “放贷”在金融机构的风险防控体系之中是密切关联的两个重要元素，非吸罪应当规制的是擅自“化 身”商业银行的高危行为。

因此，可以综合上述第二种（信贷管理制度）和第三种（国家存款管理制度)学说，将国家金融机构的存贷制度视为该罪法益（“质”）的形式侧面[15]，同时将金融机构的资金流动性风险防控能力作为该罪法益（“质”）的实质 侧面，与形式侧面构成表里关系。

将该罪的法益本 “质”予以如此洞察，立法论层面的“金融管理秩 序”便得到最大程度的具象化，在行政不法进人刑事不法“量”的基础上进行“质”的剥离与过滤，既具有行刑区分与衔接的理论意义，也具有为合理经营所需的融资行为腾挪适当合法空间的实践价值。

三具体语词的限缩解释
承接上文对于非吸罪作为行政犯考察及相应的理论倡导，以下尝试结合刑法规范的词语本身，通过适当且准确的法律解释对具体语词展开进一步的解释与论证，从而更为具体地贯彻上述思路，以期达到准确理解其实质内涵及适用边界的限缩解释效果，这是解决这一罪名适用困难的重要路径。

(一)“存款”的限缩
基于前文论述，本文主张，本罪罪状中的“非法 吸收公众存款”的“存款”这一语词应当狭义地解释为“用于发放贷款、从事金融业务的资金”，仅当 行为人将其所吸收的公众资金用于从事实质上的货币经营时，才能被认定为吸收了“公众存款”。

对 此，可从以下两个角度（法律体系与刑法体系）进 行论证：
第一，从法秩序整体统一的视角出发，刑法条文中的非吸罪的“存款”一词应来自2015年《商业 银行法》第81条（即1995年原《商业银行法》第76 条)这一经济法范畴之规定。

刑法作为各法律规范的最后保障法，对于金融与经济领域平稳运行的保护路径应当关注金融与经济领域本身的需求。

因 此，刑法中对于“存款”一词的解释，应以《商业银行法》的立法精神和规范目的为参照对象。

而“《商 业银行法》中的存款概念是指特定的活期存款，它 是商业银行以外的任何单位和个人都不得从事的金融业务”[1W7]，由此可见，立法机关的立法目的应当是禁止货币存贷这一特许经营业务的无序违规的开展，即在制度上保护具有资质和风控能力的金融机构（此时特指商业银行），而金融机构相较于其他单位和个人的主要区别之一正是能否用吸收的资金从事货币经营业务，这一制度性保护同时也是本罪法益的形式侧面，其深层的实质侧面便是二者在存款资金的流动性风险控制上存在思维、战 略与技术上的全方位差距。

因此，对“存款”作出与金融学意义上相契合的解释应是整体上符合法秩序之统一，亦合乎法法理逻辑。

第二，从刑法规范内部的体系协调的角度出发，亦能提供充分的依据。

将目光投射到包含非吸罪(刑法第176条)的第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之罪名体系，不难发现，同位于第四节“破坏金融管理秩序罪”的“擅自设立金融机构罪
—113—
及伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪”（第174条）、“高利转贷罪及骗取贷款、票据 承兑、金融票证罪”（第175条）皆旨在禁止擅自以“非官方身份”经营金融业务。

对于同章同节的骗取贷款罪，全国人大常委会认为其立法目的是“保 护银行等金融机构信贷资金的安全”[18]，而对于资金安全性的保护，在金融领域恰恰就是用流动性风险防控来防范化解。

仅仅吸收公众资金并未擅自非法地用于存贷业务（而是用于生产经营）,并 不必然地导致公众资金的安全性出现风险或损失，吸收的资金也就不应当被认为属于“存款”的范 畴。

由此可见，“天力贷案”（（2014)鄂孝感中刑终字第00177号）的二审裁定书中“其非法吸收的资金去向不影响该犯罪性质”的认定忽视了不同资金 去向对于资金风险的盖然性大小之差异，极大地影 响了案件的准确定性。

《非法集资解释》第三条第 四款的规定也值得商榷，更为准确的应当是除罪化处理[|9]。

对于“存款”作狭义的金融学理解，以实 质流动性风险作为“质”的界限，把用于生产经营的行为与用于擅自经营存贷业务的行为区分开来，具有在刑法体系内罪名之间协调呼应的周延妥当性。

(二)“扰乱”的重释
非吸罪的罪状表述“……扰乱金融秩序的……”在理论上存在不同的学术解读与争议。

关于如何在刑法理论上解释“扰乱金融秩序”这一问题，存 在两种不同的学术观点，一是行为属性说，二是结果属性说。

一般来说，行为属性说认为扰乱金融秩序与非吸罪的行为基本无异，二者密切关联；结果 属性说则认为扰乱金融秩序实质上应当是非吸罪的结果呈现，若没有发生扰乱金融秩序的危害结果，则不应当入罪，只能以行政处罚的方式予以规制w n。

笔者支持结果属性说的观点。

实际上根据《非法集资解释》的规定内容可知，司法机关所要 努力突破的，就是“扰乱金融秩序”这一模糊概念在何种程度上能够得以具体化，此时将其具体化的方式便是使用了能够量化的一些标准，具体表现 为吸收存款的数额、吸收对象的数量或存款损失的数额。

据此，司法机关将符合文件规定标准的行为认定为实际造成了扰乱金融秩序的后果，带有一些 “拟制”的色彩，因此，就目前的实然状态来说，“扰 乱金融秩序”应当是归于“结果属性”的范畴，而本 罪属于结果犯，并且属于结果犯中的危险犯，即危 险结果犯™。

如前文所述，这一思路仅仅停留在“量”的界定，司法机关预设了吸存行为达到这一“量”的标准便如同醉酒驾驶时酒精含量达到80mg/100ml血液一样，出现了抽象的扰乱金融秩序的危险性，但在非吸罪中，这未能触及“质”的内 涵，从而未能更好地在行政不法与刑事不法间作出较好的界分，因此有必要对其作出兼顾符合时代发展与刑法理论的恰当解释，避免刑罚权的不当发动。

但是，若以现有的认定思路与方法来框定非吸罪的范围，“扰乱金融秩序”的所谓危害后果显然是较为容易出现的，对其进行一定程度上的解释路径和思维的改变，能起到限制不当适用该罪的作 用。

如上所述，我们将“扰乱”停留在以吸收存款的 数额、吸收对象的数量或较低存款损失的数额作为 标准的层面上，吸存行为成立犯罪的门槛自然而然 会大大降低，而如果提升其不法程度，解释为具体危险犯，将其理解为“（足以）扰乱金融秩序的”，则 需要判断个案中风险的大小。

对于每个吸存行为是否实际造成了扰乱金融秩序的风险，需要以个案 中的具体情况作为判断是否存在此等风险的判断依据，将该罪的犯罪类型解释为具体危险犯更合乎实际情况与法律逻辑。

那么，具体危险犯的“具体”判断标准是什么？有学者认为，经济行为之所以能 够被规制的主要正当理由，在于将自主经济活动可 能具有的风险管控在一定范围内[23]。

同时，对金融 制度信用或者信赖难以量化考察，在当今互联网时 代,金融制度信用之所以被破坏，可以认为是一种非正常性金融风险[24]。

本文意图对“非正常性金融 风险”作出进一步的具体化尝试。

如前文“质”的提 出及展开，上述“非正常性金融风险”应当被认为是存款的流动性风险，而这一具体危险犯的判断标准便是在专业的金融分析下是否存在足以产生明显且严重的流动性风险或兑付危机。

社会公众被吸收的存款之流动性风险及兑付危机由于互联网金融受众的广泛而较为显著地影响到公众资金的安全性与社会秩序的稳定性。

由此，由社会个体 组成的群体的财产安全在存款流动性风险的加剧下最终导致“扰乱金融秩序”的因果进程便浮出水面。

四具体行为样态的实践研判
2015年中国人民银行等十部委发布的《关于 促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称 《指导意见》）以及2016年银监会发布的《网络借贷 信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称 《暂行办法》）这两部行政规范中都对于P2P网贷
—114—
的法律身份予以明确的规定:信息中介，不能也不该实际参与借贷活动。

但是，不少的网贷平台并未能完全合规地运营维护，而是演变出许多不合规的异化行为。

以上述理论标准来分析判断司法实践中的网贷异化行为，能得出较为合理的处理方案。

最为广泛的变异行为当属“资金池”型行为，其中主要包括平台自融资金(平台内部人员以第三方个人的身份虚构融资项目向公众借款，将款项汇人平台的账户形成资金池）、期限错配式债权转让(平台内部人员以第三方个人的身份先行放贷给借款人，再将债权拆分打包成各种不同期限和额度的理财产品转让给投资人，网贷平台成了借贷的实质中间商)。

显然，期限错配式债权转让行为已经在实质上与商业银行的存贷业务没有本质区别，但网贷平台的风控水平与能力之低以及健全征信体系的缺乏足以造成被错配并转让的债权出现大量坏账、呆账的结局，由此创设的公众存款的流动性风险已然达致非吸罪的“质”，不能因为此类高风险的异化行为披上了互联网金融创新的外衣便动辄呼吁无罪处理，只要我们透过行为的表象看到其“经营货币存贷业务”的形式侧面及“创设了盖然性的存款流动性风险”的实质侧面，就不得不对其进行刑法规制。

平台自融资金的行为往往与期限错配式债权转让相伴相随，前者为后者输送兑付危机出现后“借新还旧”的资金，“通过提高利润来进一步吸引投资并且擅自挪用资金用于垫付坏账，使资金进入恶性循环”[25],二者本质无异，应予同等对待。

如果平台将自融的资金用于其他生产经营活动而并未参与到放贷活动，也就并未触犯非吸罪的“质”，不应定罪处罚，但是依旧因违反了相关的行政规范而应予行政处罚；另外，有学者把非吸罪的入罪标准分为“欺诈”和“以超过企业利润比率的高额回报吸纳资金”两种[26]。

首先，笔者认为第二种的标准并不合理。

企业利润比率只能说明当下的企业的营业状况，与未来的盈利能力并没有直接关联,企业也完全有权利通过先行亏损而大量融资进而盘活经营，如此“曲线救国”式的企业经营并没有实际上经营了货币存贷业务，亦不必然能推导出创设足以扰乱金融秩序的流动性风险，没有欺诈的高额回报与高度危险并存，这符合“风险与收益同在”的经济学原理，属于民法中意思自治的范畴，不应受到刑事或行政处罚。

其次，欺诈行为的刑事法律效果应当区别对待。

若行为人仅仅为吸收存款而使用欺诈手段且属于自融资金的行为表象之一（如平台虚构借款项目进行融资），则视为上述自融资金的方式来对待；若行为人即便使用了欺诈手段但由于较好地控制了经营风险而在被司法机关查处时并未出现资金的流动性风险与兑付危机，并不是不能考虑作免刑处理，仅因违反《取缔办法》《暂行办法》等规定而给予行政处罚；若通过考察后续资金流向及行为方式可明显推断其属于非法占有之目的的欺诈行为，则考虑适用集资诈骗罪的可能，自无本罪适用的空间；同时，可以将“是否存在实行无归还可能性的肆意行为”作为核心判断依据，具体辅之以《非法集资解释》第四条中的七种情形，综合判断其主观目的之非法占有的有无，进而将集资诈骗罪与非吸罪的主观方面区分开来™。

综上所述，由非法吸存延伸开来的非法集资行为的行为性质判断，如何划定罪与非罪、此罪与彼罪、行政处罚与刑事处罚的边界，可以大致构建如下司法认定的思维导图与逻辑关系（见图1)。

图1司法认定的思维导图与逻辑关系
按照图1，第一步需要判断吸收资金的去向用途问题，当且仅当行为人将吸收的资金用于实质地经营（与商业银行一致的）存贷业务时，才可能进人非法吸收公众存款的行刑适用的视野，对于未用于存贷业务且存在非法占有目的的集资行为，应考虑集资诈骗罪的适用空间。

第二步需要判断吸收存款之行为是否达致司法解释上的“量”的标准，对于未达标准的行为作出行政处罚即可，但并不意味着达到“量”的标准就应该构成刑事犯罪。

第三步基于“量”的筛选基础，对非法从事货币存贷业务的行为进行“质”的考察：通过金融学专业模型与工具判断违法行为是否创设了存款的流动性风险。

对于没有创设具体的流动性风险的违法行为仍旧只能给予行政处罚，而出现明显的流动
—
115—。