民法基础理论
合集下载
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
国家通过国家机关发挥组织、 指挥、监督和管理职能的法律形 式。
国家干预经济
国家意志性、隶属性、强制 性；采用命令和服从的调整 方法
调整劳动关系中的劳动纪律、 劳动保护、劳动程序、假期、劳 动报酬、劳动争议的解决等法律。
按劳分配而不是等价有偿； 非私有企业的劳动不是平等 主体之间的等价有偿。
调整婚姻家庭关系的法律规范。 平等主体之间的人身关系。
私私 私私私私 私私私私私私私私私私私私私
私私 私私私
私私私私私私私私私
私私 私私私私 私私私私私私私私私私私私私私私 私私 私私私
私私私私私私私私私私私
私私 私私私私
私私私私私私私私私
私私 私私私
私私私私私私私私私私私
民法的性质
1．民法是私法；是一般（基本）法
从身份到契约；契约自由
私法性
公法规制“作为国民的国家生活关系”；私法规制“作为人类的社会会生活关系” 私法性
批判：
式是有余地的，如果将人权的无 2．人权是以个人尊严为中心
1．有碍私法自治原则。
条件遵守作为社会的公序的话， ，以自然法思想为背景而制定
2．基本人权是“防御国家的自 实际上无异于直接适用说，相反 的，其价值是实定法秩序的最
由（Freedom from State）” ，如人身买卖和强制劳动等，仅 高价值，是包括公法、私法整
标准
体制 一元体制
对待成文法的态度 多元体制
《瑞士民法典》第一条 判例 ——英美法系国家
具体类型 制定法 制定法 习惯 法理
中国民法的渊源
制定法
国家政策 立法授权
（违反分权和社会分工）
宪法中的民法规范 民事法律 地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范 国家机关对民法规范的解释 国际条约中的民法规范 《民法通则》第六条
（三）民法与民法学
民 法：一国法律体系中独立的法律部门，所涉及之范围较窄。 民法学：以民法为研究对象的科学，所涉及之范围较宽。
（二）民法的词源
• 探讨民法的词源，是为了我们建设和发展中 国民法找到一个参照物。这就是罗马私法和 西方民法。我国引入的大量法律都是大陆法 系的内容。中国民法与罗马私法和西方民法 是一脉相连的。罗马私法的精神也就是中国 民法的精神。
2．民法是调整财产和身份的一般法
社会生活关系两个领域：以所有为中心的财产关系；以身份为中心的身份关系 调整对象
3．行为规范兼制裁规范
市民社会生活中的个人应遵守的规范=实质民法；法院判决的标准=形式民法
4．民法是实体法
民法所规制的社会生活关系最终由国家权力进行保障，所以，私法上的权利要由公法来保障
解读民法的私法性
民法与宪法的关系
直接适用说
私
私
私私
私私私私私
私私
间接适用说（通说）
私私
私私 私私私私私
私私私私私私
私私
非适用说（无效力说）
宪宪
私私 私私私私私 私私
根据：
根据：
根据：
随着时代的发展，现代社会中大 既要尊重公私法的二元结构和私 宪法是规制国家与国民之关系
规模的利益集团层出不限。民主 法自治原则，又要满足人权规定 的法律。除宪法特别规定之外
三、民法基础理论
（一）民法的含义 （二）法的词源 （三）民法于相关法律部门的区别 （四）民法的体系 （五）民法的渊源 （六）民法的适用
（一）民法的含义
民法
财产关系
人身关系
财产所有关系
财产流转关系
Байду номын сангаас人格关系
身份关系
平等主体 私法自治
民法的概念
《民法通则》第2条：
“民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产 关系与人身关系的法律规范的总称。”
• 词源：清末法学家由日本移植而来。（肯定 说、否定说）
• 日本的津田真道1863年由荷兰语市民法翻译 而来。
（三）民法与相邻法律部门的区别
部门法 民法 经济法 行政法
劳动法 婚姻法
定义
特征
平等主体之间的财产关系和人 身关系法律。
平等、自愿、等价有偿
国家行政机关对国民经济实行 组织、管理、监督、调节的法律 规范。
国务院制定发布的民事法规 （国务院所属各部（委）制定颁布的规范性命令、指示 和规章不是行政法规，仅具参照作用）
判例？
1．判例法制度不适合中国现行政治制度。 2．中国没有判例法历史传统。 3．判例法制度对法官的培训要求复杂。 4．判例法制度不民主。
（六）民法的适用范围
对人的适用范围 空间上的适用范围
法律原则适用的条件和方式
• （一）法律原则适用的条件 1.穷尽法律规则，方得适用法律原则 2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法 律规则而直接适用法律原则
• （二）法律原则适用的方式 当法律存在漏洞或者直接适用法律规则会导 致个案不公正，从而需要依据法律原则裁 判案件时，法律原则必须被具体化并在充 分说理的基础上方可被适用。
。
将由私人极端侵害人权的行为视 个法秩序的基本原则，适用于
3．恐生国家权力介入私人法律 为违反公序良俗而否定私法上的 所有法域。
关系。
效力，实际上等同于无效力说。
私
私
私
私
私
私
私 私
商
商
人 商法 人
营利性 持续性 快捷性
市
民法
市
民
民
平等、自由、等价有偿
（四）民法的体系
《民法通则》为基本法
现 《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》 行 《继承法》为主要民事法律 民 《公司法》《票据法》等为民事特别法 法 的 人身权是否单独成编？ 体 系 未 知识产权是否列为民法典的一编？ 来 侵权行为是否应与债编分离，独立成编？
空间效力
• 《立法法》第78条：“宪法具有最高的法律效力， 一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行 条例、规章都不得同宪法相抵触。”
• 《立法法》第79条：“（第1款）法律的效力高于行 政法规、地方性法规、规章。（第2款）行政法规的 效力高于地方性法规、规章。”
法律规则
• 法律规则的概念 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准， 或者是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
• 法律规则的逻辑结构 • 三要素说
这种观点认为法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。 • 新三要素说
这种观点认为法律规则由假定、行为模式和法律后果三部 分构成。
法律原则
法律原则释义 法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、 指导性的价值准则或规范。
法律原则的功能 法律原则的指导功能，是指法律原则可以作为解释和推 理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。 法律原则的评价功能，是指法律原则可以对法律规则甚 至整个实在法的效力进行实质的评判，说明实在法及其 规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律 规则缺乏正当的根据，指出法律规则的例外情形等等。 法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准 用于案件的裁判过程。由于立法者的有限理性以及社会 的变动不居，制定法会存在有漏洞。作为法官，在面对 无明确法律规则可适用的新奇案件时，由于社会角色的 要求，其不能拒绝审判案件。
1.私法学说的起源
古罗马的乌尔比安：
公法“有关罗马国家的稳定”；
私法“涉及个人的福利”。 2.民法是私法，决定于民法调整
对象的性质
3.民法是私法，体现在民法的调 整方法上
宪宪宪宪
宪宪宪宪
宪宪宪宪
宪宪宪宪
宪宪宪宪
宪宪
宪宪
宪宪宪宪
宪宪宪宪
宪宪
宪宪
宪宪宪宪宪宪宪宪宪
（五）民法的渊源
民法的渊源，指民法的形式和表现方法。
《合同法》第2条：
“民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系与人 身关系的法律规范。”
民法概念的区分
（一）实质民法与形式民法 实质民法：凡以民法之方法，调整民法之对象者，皆属实质
民法，与其形式无关。 形式民法：以“民法”或“民法典”命名者，为形式民法。 （二）广义民法与狭义民法 广义民法：与“民商合一”体例相联系，与“私法”同义。 狭义民法：与“民商分立”体例相联系，为“私法”之一部。
民事责任是否应与债分离，建立新的民事责任体系？
民法学的体系
民法的概念、调整对象
民事法律关系
总论
民 法
民事主体 民事法律行为和代理 时效与期间
学 物权
的 债权
体 知识产权
系 人身权
亲属
继承权
民事责任与侵权行为
私私私私私私私私私
私私私私私私私私私私私私
私私私私 私私私私 私私私私私私私私私私私私私私 私私私私 私私私 私私私私私私私私私私私私私私
民法规制个人的一般社会生活；社会法规制社会政策色彩的特别生活关系； 商法规制资本形态等特别生活关系
一般法性质
特别法优于一般法 适 《日本国商法》第一条 商人の営業、商行為その他商事については、他の法律に特別 用 の定めがあるものを除くほか、この法律の定めるところによる。
原 2．商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がない 则 ときは、民法 （明治二十九年法律第八十九号）の定めるところによる。
时间上的适用范围
原则
依 据、办 法
属地主义（领土主权）， 《民法通则》第8条 属人主义（人民主权）
遵循主权原则
全国使用
局部使用
起算原则： 施行生效原则
法不溯及既往原则
终止原则：
废止终止原则
新法优于旧法原则
特别法优于普通法原则
民法的时空效力
时间效力
• 不溯及既往。
• 《立法法》第84条：“法律、行政法规、地方性法 规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了 更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作 的特别规定除外。”
宪法不囿于规制制度国家，而应 之效力扩张的法的构成。
，宪法的人权规定不适用于私
该是国民在政治、经济、社会各
人之间的法律关系。
领域的客观价值秩序。新的宪法 批判：1．纯然事实行为侵害人 批判：
观念要求宪法的制定原则应该在 权不能直接作为宪法问题。
1．有必要保护社会权力对人
所有领域受到全面尊重。
2．宪法人权规定的间接适用方 权的侵害。
案例：公公与儿媳结婚案
某地山村一个家庭，有公公、儿子、儿媳与孙子4 人共同生活，儿子在外地打工不幸遭遇事故死亡。 数年后，公公与儿媳向婚姻登记机关提出结婚登 记申请。登记机关查阅我国婚姻法以及婚姻登记 法规，发现法律并无禁止这种婚姻的规定，于是 给其颁发了婚姻登记证。但是在我国20世纪30年 代时同样发生过这种婚姻申请，却被登记机关以 违背公序良俗原则否定。
✓ 分析，此种情形下是否可以适用公序良俗原则否 定这种婚姻申请？
国家干预经济
国家意志性、隶属性、强制 性；采用命令和服从的调整 方法
调整劳动关系中的劳动纪律、 劳动保护、劳动程序、假期、劳 动报酬、劳动争议的解决等法律。
按劳分配而不是等价有偿； 非私有企业的劳动不是平等 主体之间的等价有偿。
调整婚姻家庭关系的法律规范。 平等主体之间的人身关系。
私私 私私私私 私私私私私私私私私私私私私
私私 私私私
私私私私私私私私私
私私 私私私私 私私私私私私私私私私私私私私私 私私 私私私
私私私私私私私私私私私
私私 私私私私
私私私私私私私私私
私私 私私私
私私私私私私私私私私私
民法的性质
1．民法是私法；是一般（基本）法
从身份到契约；契约自由
私法性
公法规制“作为国民的国家生活关系”；私法规制“作为人类的社会会生活关系” 私法性
批判：
式是有余地的，如果将人权的无 2．人权是以个人尊严为中心
1．有碍私法自治原则。
条件遵守作为社会的公序的话， ，以自然法思想为背景而制定
2．基本人权是“防御国家的自 实际上无异于直接适用说，相反 的，其价值是实定法秩序的最
由（Freedom from State）” ，如人身买卖和强制劳动等，仅 高价值，是包括公法、私法整
标准
体制 一元体制
对待成文法的态度 多元体制
《瑞士民法典》第一条 判例 ——英美法系国家
具体类型 制定法 制定法 习惯 法理
中国民法的渊源
制定法
国家政策 立法授权
（违反分权和社会分工）
宪法中的民法规范 民事法律 地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范 国家机关对民法规范的解释 国际条约中的民法规范 《民法通则》第六条
（三）民法与民法学
民 法：一国法律体系中独立的法律部门，所涉及之范围较窄。 民法学：以民法为研究对象的科学，所涉及之范围较宽。
（二）民法的词源
• 探讨民法的词源，是为了我们建设和发展中 国民法找到一个参照物。这就是罗马私法和 西方民法。我国引入的大量法律都是大陆法 系的内容。中国民法与罗马私法和西方民法 是一脉相连的。罗马私法的精神也就是中国 民法的精神。
2．民法是调整财产和身份的一般法
社会生活关系两个领域：以所有为中心的财产关系；以身份为中心的身份关系 调整对象
3．行为规范兼制裁规范
市民社会生活中的个人应遵守的规范=实质民法；法院判决的标准=形式民法
4．民法是实体法
民法所规制的社会生活关系最终由国家权力进行保障，所以，私法上的权利要由公法来保障
解读民法的私法性
民法与宪法的关系
直接适用说
私
私
私私
私私私私私
私私
间接适用说（通说）
私私
私私 私私私私私
私私私私私私
私私
非适用说（无效力说）
宪宪
私私 私私私私私 私私
根据：
根据：
根据：
随着时代的发展，现代社会中大 既要尊重公私法的二元结构和私 宪法是规制国家与国民之关系
规模的利益集团层出不限。民主 法自治原则，又要满足人权规定 的法律。除宪法特别规定之外
三、民法基础理论
（一）民法的含义 （二）法的词源 （三）民法于相关法律部门的区别 （四）民法的体系 （五）民法的渊源 （六）民法的适用
（一）民法的含义
民法
财产关系
人身关系
财产所有关系
财产流转关系
Байду номын сангаас人格关系
身份关系
平等主体 私法自治
民法的概念
《民法通则》第2条：
“民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产 关系与人身关系的法律规范的总称。”
• 词源：清末法学家由日本移植而来。（肯定 说、否定说）
• 日本的津田真道1863年由荷兰语市民法翻译 而来。
（三）民法与相邻法律部门的区别
部门法 民法 经济法 行政法
劳动法 婚姻法
定义
特征
平等主体之间的财产关系和人 身关系法律。
平等、自愿、等价有偿
国家行政机关对国民经济实行 组织、管理、监督、调节的法律 规范。
国务院制定发布的民事法规 （国务院所属各部（委）制定颁布的规范性命令、指示 和规章不是行政法规，仅具参照作用）
判例？
1．判例法制度不适合中国现行政治制度。 2．中国没有判例法历史传统。 3．判例法制度对法官的培训要求复杂。 4．判例法制度不民主。
（六）民法的适用范围
对人的适用范围 空间上的适用范围
法律原则适用的条件和方式
• （一）法律原则适用的条件 1.穷尽法律规则，方得适用法律原则 2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法 律规则而直接适用法律原则
• （二）法律原则适用的方式 当法律存在漏洞或者直接适用法律规则会导 致个案不公正，从而需要依据法律原则裁 判案件时，法律原则必须被具体化并在充 分说理的基础上方可被适用。
。
将由私人极端侵害人权的行为视 个法秩序的基本原则，适用于
3．恐生国家权力介入私人法律 为违反公序良俗而否定私法上的 所有法域。
关系。
效力，实际上等同于无效力说。
私
私
私
私
私
私
私 私
商
商
人 商法 人
营利性 持续性 快捷性
市
民法
市
民
民
平等、自由、等价有偿
（四）民法的体系
《民法通则》为基本法
现 《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》 行 《继承法》为主要民事法律 民 《公司法》《票据法》等为民事特别法 法 的 人身权是否单独成编？ 体 系 未 知识产权是否列为民法典的一编？ 来 侵权行为是否应与债编分离，独立成编？
空间效力
• 《立法法》第78条：“宪法具有最高的法律效力， 一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行 条例、规章都不得同宪法相抵触。”
• 《立法法》第79条：“（第1款）法律的效力高于行 政法规、地方性法规、规章。（第2款）行政法规的 效力高于地方性法规、规章。”
法律规则
• 法律规则的概念 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准， 或者是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
• 法律规则的逻辑结构 • 三要素说
这种观点认为法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。 • 新三要素说
这种观点认为法律规则由假定、行为模式和法律后果三部 分构成。
法律原则
法律原则释义 法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、 指导性的价值准则或规范。
法律原则的功能 法律原则的指导功能，是指法律原则可以作为解释和推 理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。 法律原则的评价功能，是指法律原则可以对法律规则甚 至整个实在法的效力进行实质的评判，说明实在法及其 规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律 规则缺乏正当的根据，指出法律规则的例外情形等等。 法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准 用于案件的裁判过程。由于立法者的有限理性以及社会 的变动不居，制定法会存在有漏洞。作为法官，在面对 无明确法律规则可适用的新奇案件时，由于社会角色的 要求，其不能拒绝审判案件。
1.私法学说的起源
古罗马的乌尔比安：
公法“有关罗马国家的稳定”；
私法“涉及个人的福利”。 2.民法是私法，决定于民法调整
对象的性质
3.民法是私法，体现在民法的调 整方法上
宪宪宪宪
宪宪宪宪
宪宪宪宪
宪宪宪宪
宪宪宪宪
宪宪
宪宪
宪宪宪宪
宪宪宪宪
宪宪
宪宪
宪宪宪宪宪宪宪宪宪
（五）民法的渊源
民法的渊源，指民法的形式和表现方法。
《合同法》第2条：
“民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系与人 身关系的法律规范。”
民法概念的区分
（一）实质民法与形式民法 实质民法：凡以民法之方法，调整民法之对象者，皆属实质
民法，与其形式无关。 形式民法：以“民法”或“民法典”命名者，为形式民法。 （二）广义民法与狭义民法 广义民法：与“民商合一”体例相联系，与“私法”同义。 狭义民法：与“民商分立”体例相联系，为“私法”之一部。
民事责任是否应与债分离，建立新的民事责任体系？
民法学的体系
民法的概念、调整对象
民事法律关系
总论
民 法
民事主体 民事法律行为和代理 时效与期间
学 物权
的 债权
体 知识产权
系 人身权
亲属
继承权
民事责任与侵权行为
私私私私私私私私私
私私私私私私私私私私私私
私私私私 私私私私 私私私私私私私私私私私私私私 私私私私 私私私 私私私私私私私私私私私私私私
民法规制个人的一般社会生活；社会法规制社会政策色彩的特别生活关系； 商法规制资本形态等特别生活关系
一般法性质
特别法优于一般法 适 《日本国商法》第一条 商人の営業、商行為その他商事については、他の法律に特別 用 の定めがあるものを除くほか、この法律の定めるところによる。
原 2．商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がない 则 ときは、民法 （明治二十九年法律第八十九号）の定めるところによる。
时间上的适用范围
原则
依 据、办 法
属地主义（领土主权）， 《民法通则》第8条 属人主义（人民主权）
遵循主权原则
全国使用
局部使用
起算原则： 施行生效原则
法不溯及既往原则
终止原则：
废止终止原则
新法优于旧法原则
特别法优于普通法原则
民法的时空效力
时间效力
• 不溯及既往。
• 《立法法》第84条：“法律、行政法规、地方性法 规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了 更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作 的特别规定除外。”
宪法不囿于规制制度国家，而应 之效力扩张的法的构成。
，宪法的人权规定不适用于私
该是国民在政治、经济、社会各
人之间的法律关系。
领域的客观价值秩序。新的宪法 批判：1．纯然事实行为侵害人 批判：
观念要求宪法的制定原则应该在 权不能直接作为宪法问题。
1．有必要保护社会权力对人
所有领域受到全面尊重。
2．宪法人权规定的间接适用方 权的侵害。
案例：公公与儿媳结婚案
某地山村一个家庭，有公公、儿子、儿媳与孙子4 人共同生活，儿子在外地打工不幸遭遇事故死亡。 数年后，公公与儿媳向婚姻登记机关提出结婚登 记申请。登记机关查阅我国婚姻法以及婚姻登记 法规，发现法律并无禁止这种婚姻的规定，于是 给其颁发了婚姻登记证。但是在我国20世纪30年 代时同样发生过这种婚姻申请，却被登记机关以 违背公序良俗原则否定。
✓ 分析，此种情形下是否可以适用公序良俗原则否 定这种婚姻申请？