[司法考试]2008年司法考试四川灾区延期考试试卷二及答案解析
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2008年国家司法考试四川灾区延期考试试卷二
试题及解析
一、单项选择题。
每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。
本部分含1-50题,每题1分,共50分。
1.根据《刑法》第一百一十一条的规定,为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密或者情报的,构成犯罪。
司法解释将其中的"情报"解释为"关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项"。
这一解释属于下列何种解释?
A.补正解释
B.当然解释
C.反对解释
D.缩小解释
【逐项解析】本题主要考查刑法论理解释方法的理解。
补正解释是指在刑法文字发生错误时,统观刑法全文加以补正,以阐明刑法真实含义的解释方法。
例如《刑法》第63条:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。
”本条文中的“以下”不包括本数,则是补正解释。
当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项,但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。
例如《刑法》第201条规定“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的……”,构成偷税罪,认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪,则是当然解释。
反对解释是指根据刑法条文的正面表述,推导其反面含义的解释方法。
如《刑法》第50条前段规定,判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的,“二年期满
后,减为无期徒刑”。
据此,没有满2年的不得减为无期徒刑,此即反对解释。
反对解释只有在以下两种情况下才能采用:一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件;二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。
缩小解释是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广,于是限制字面含义,使其符合刑法的真实含义。
例如本题题干所例举的《刑法》第111条规定的“情报”,将其含义限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”,就是缩小解释。
所以D选项正确。
【参考答案】D
2.甲因为盗窃乙的自行车(价值460元)被抓获,公安机关对其作出行政拘留15日的处罚。
在被行政拘留期间,甲主动交代了盗窃丙的摩托车(价值2万元)的犯罪事实,该事实经公安机关查证属实。
对甲主动交代盗窃摩托车一事的行为应如何定性?
A.自首
B.坦白
C.立功
D.重大立功
【逐项解析】本案主要考查准自首的认定问题,更涉及司法解释和刑法理论发展的冲突问题。
准自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。
一般认为,被“采取强制措施”是指根据刑事诉讼法的规定,被采取拘传、拘留、取保候审、监视居住与逮捕。
但对于《刑法》第67条第2款的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”应当作扩大解释,即包括被司法机关或者司法行政机关采取治安拘留、司法拘留等剥夺人身自由措施的行为人;这些人主动如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的,应认定为自首。
本案中甲被采取了行政拘留措施,符合准自首的主体条件。
准自首的成立还要求必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。
该条件的判定关键取决于如何理解和认定“司法机关还未掌握的本人其他罪行”。
最高人民法院1998年4月6日通过的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。
”“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。
”该司法解释的结论自相矛盾:一方面不认定为自首,另一方面又规定“应当从轻处罚”,但即使认定为自首,根据刑法的规定,也只是“可以”从轻或者减轻处罚。
据此,应当对准自首采取如下合理观点:(1)正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的,以自首论。
(2)被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,如实供述司法机关还未掌握的非同种罪行的,对该非同种罪行,以自首论。
(3)被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,如实供述司法机关还未掌握的同种罪行中的主要罪行的,应对全案以自首论。
(4)被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,如实供述司法机关还未掌握的同种罪行,而所供述的同种罪行需要并罚的,对所供述的犯罪应认定为自首。
本案中甲交代了主要的同种犯罪事实,应当认定为自首。
所以A选项正确。
准自首与坦白的关键区别在于是否如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,是自首;如实供述司法机关已经掌握的本人其他罪行的,是坦白。
本案主体如实供述了司法机关还未掌握的本人其他罪行,不属于坦白。
所以B选项错误。
立功指犯罪人到案后揭发他人犯罪行为,查证属实,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件,以及其他对国家和社会有突出贡献的行为。
对属于自首或
者坦白范围内的行为,不得认定为立功;如果超出了自首或者坦白范围的行为,还可以认定为立功。
本案甲的行为没有超出自首的范围,不能认定为立功。
所以C D选项错误。
该题的命题和答案的设定表明了司法考试中的一种新动态:不合理的司法解释将让步于正确的刑法理论。
【参考答案】A
3.①特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格,以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。
②由于特殊身份必须与一定的犯罪行为有关,所以,性别、国籍等不可能成为特殊身份,首要分子则属于特殊身份。
③挪用公款罪是真正身份犯,只有国家工作人员可以构成挪用公款罪,但非国家工作人员可以成为挪用公款罪的共犯。
④根据《刑法》第三百零七条的规定,司法工作人员犯帮助毁灭、伪造证据罪的,从重处罚。
这种情形称为不真正身份犯。
关于上段话正误的判断,下列哪一选项是正确的?
A.第①句错误,其他正确
B.第②句错误,其他正确
C.第③句错误,其他正确
D.第④句错误,其他正确
【逐项解析】本题主要考查对身份犯的理解和认定问题。
第一句涉及对身份的理解问题,实际上是刑法理论上身份犯中特殊身份的定义。
所以第一句的说法是正确的,A选项错误。
第二句涉及对特殊身份的具体含义的理解。
特殊身份必须是在行为人开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或者状态,因此,行为人在实施犯罪后才形成的特殊地位,不属于特殊身份。
例如,在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子,不属于特殊身份。
但国籍等在某些犯罪中则
属于特殊身份。
例如,在叛逃罪中,国籍以及是否国家工作人员与犯罪行为有密切联系,属于特殊身份。
所以第二句表述错误,B选项正确。
第三句涉及特殊身份(构成身份)与共犯的关系问题。
对挪用公款罪之类的真正身份犯来说,要求实行犯具有这种身份,但该罪的教唆犯和帮助犯不需要这种身份。
所以第三句正确,C选项错误。
第四句涉及不真正身份犯的认定。
所谓不真正身份犯,是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪;在这种情况下,如果行为人不具有特殊身份,犯罪也成立;如果具有这种身份,则从重处罚或者从宽处罚。
对帮助毁灭、伪造证据罪来说,犯罪主体属于一般主体。
法律规定司法工作人员犯帮助毁灭、伪造证据罪的,从重处罚,在这种情形中,司法工作人员这一特殊身份的存在不影响定罪,但影响刑罚处罚。
所以该罪属于不真正身份犯,第四句表述正确,D选项错误。
【参考答案】B
4.甲意图勒死乙,将乙勒昏后,误以为乙已经死亡。
为毁灭证据,又用利刃将所谓的"尸体"分尸。
事实上,乙并非死于甲的勒杀行为,而是死于甲的分尸行为。
关于本案,下列哪一选项是正确的?
A.甲的行为构成故意杀人(未遂)罪和过失致人死亡罪
B.甲的行为构成故意杀人(未遂)罪、过失致人死亡罪和侮辱尸体罪
C.甲的行为构成故意杀人(既遂)罪和侮辱尸体罪
D.甲的行为构成故意杀人(既遂)罪
【逐项解析】本案主要考查因果关系错误中事前的故意这种情形的判断问题。
事前的故意,是指行为人误认为第一个行为已经造成结果,出于其他目的实施第二个行为,实际上是第二个行为才导致预期结果的情况。
在这种场合,第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断,即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系,而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致,故应以故意
犯罪既遂论处。
本案中,甲以杀人故意杀害乙,最终导致乙的死亡,其杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系,应当认定为故意杀人(既遂)罪,所以D选项正确。
【参考答案】D
5.关于期待可能性,下列哪一选项是错误的?
A.行为人是否具有故意、过失,与是否具有期待可能性,是两个不同的问题。
换言之,具有故意、过失的人,也可能没有期待可能性
B.行为人犯罪后毁灭自己犯罪的证据的行为之所以不构成犯罪,是因为缺乏期待可能性
C.在司法实践中,对于因遭受自然灾害外流谋生而重婚的,之所以不以重婚罪论处,是因为缺乏期待可能性
D.身无分文的乞丐盗窃他人财物得以维持生存的,因为缺乏期待可能性,不应认定为盗窃罪
【逐项解析】本题主要考查对期待可能性理论的理解和判断问题。
故意、过失属于责任的构成要素,行为人缺乏期待可能性属于责任阻却事由。
行为人可能在实施行为的时候主观上具有故意或者过失,但是在行为当时可能存在不能期待其实施合法行为的情形,即行为人不具有期待可能性。
所以A选项正确。
行为人犯罪后为逃避法律制裁,毁灭、伪造证据是其本能反应,不可能期待行为人此时做出其他合法行为,即该行为因为缺乏期待可能性而不构成犯罪。
所以B选项正确。
因遭受自然灾害外流谋生,由于生计困难而重婚的,其所处困境决定了不能期待其实施合法行为,由于缺乏期待可能性所以不可能构成犯罪。
所以 C选项正确。
期待可能性缺乏与否的判断,只能在考虑行为人的能力的前提下,判断能够期待行为人当时通过发挥其能力而不实施违法行为。
对乞丐而言,我们完全可以期待其实施其他合法行为维持生计,具有期待可能性,所以身无分文的乞丐盗窃他人财物得以维持生存的,应认定为盗窃罪。
所以D选项错误。
【参考答案】D
6.甲、乙上山去打猎,在一茅屋旁的草丛中,见有动静,以为是兔子,于是一起开枪,不料将在此玩耍的小孩打死。
在小孩身上,只有一个弹孔,甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样,无法区分到底是谁所为。
对于甲、乙的行为,应当如何定性?
A.甲、乙分别构成过失致人死亡罪
B.甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪
C.甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪
D.甲、乙不构成犯罪
【逐项解析】本题考查过失犯罪的成立条件以及疑罪从轻、疑罪从无理论。
本案中,甲、乙二人应当认识到茅屋旁边可能有人,但疏忽大意没有认识,以致开枪打死小孩,二人主观上存在过失,而不存在杀人故意。
所以C选项错误。
由于只有一人的行为导致被害人死亡,但现有证据无法确认是谁的行为导致被害人死亡,根据疑罪从无、疑罪从轻原则,证据不足时应当作有利于行为人的判断,所以本案只能认定甲、乙二人的行为与死亡结果没有因果关系,即在法律上甲、乙二人的行为没有引起被害人的死亡。
也就是说,本案中甲乙二人尽管存在过失,但没有引起死亡结果,所以不成立过失致人死亡罪。
所以A选项错误,D选项正确。
既然甲、乙二人不成立过失致人死亡罪,也就无所谓共同犯罪。
而且《刑法》第25条第2款规定:“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
”所以B选项错误。
【参考答案】D
7.根据《刑法》规定,关于教唆犯的表述,下列哪一选项是正确的?
A.教唆未成年人贩卖毒品的,成立贩卖毒品罪,应当从重处罚
B.教唆犯都是主犯
C.教唆他人吸食、注射毒品的,成立引诱他人吸毒罪的教唆犯
D.传授犯罪方法的行为,一律不成立教唆犯
【逐项解析】本题主要考查教唆犯的认定和处罚原则。
《刑法》第29条规定:“……教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。
”而且对教唆犯,应当依照他所教唆的罪定罪,而不能笼统地定教唆罪。
所以A选项正确。
教唆犯是按照共同犯罪人在共同犯罪中的分工进行分类的结果,而主犯是按照共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用进行的分类,所以教唆犯不一定是主犯。
所以B选项错误。
《刑法》第353条规定:“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的……”成立引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪。
条文中“教唆”并非教唆犯中的“教唆”,而是被规定为该罪的实行行为。
也就是说,当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时,对教唆者不能依所教唆的罪定罪,而应依照分则条文规定的犯罪定罪,不适用刑法总则关于教唆犯的规定。
所以C选项错误。
在实践中存在教唆犯罪与传授犯罪方法相结合或相竞合的情况,即对同一犯罪内容同时实施教唆行为与传授犯罪方法的行为,或者用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决意。
在这种情况下,原则上从一重罪论处。
也就是说,传授犯罪方法的行为也可能按照其所教唆的犯罪定罪处罚,即可能成立教唆犯。
所以D选项错误。
【参考答案】A
8.关于实行犯的说法,下列哪一选项是正确的?
A.按照我国《刑法》总则的规定,有的教唆犯也是实行犯
B.在共同犯罪中,实行犯就是在犯罪中起主要作用的犯罪分子
C.在对简单共同犯罪中的各实行犯进行处罚时,要遵循"部分实行全部责任"的原则
D.间接正犯是共同犯罪中的一种特殊类型的实行犯
【逐项解析】本题主要考查实行犯(正犯)的认定和处罚原则、实行犯与教唆犯的区别。
对共同犯罪人,可以根据其在共同犯罪中的分工,将其分为实行犯(正犯)、教唆犯和帮助犯。
可见,教唆犯不可能是实行犯。
所以,A选项错误。
《刑法》第26条第1款规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
”《刑法》第27条第1款规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。
”可见,从犯包括在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子,即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子,如起次要作用的实行犯与教唆犯。
所以,实行犯既可能是主犯,也可能是从犯或者胁从犯。
所以B选项错误。
二人以上共同故意实行犯罪时,就是简单共同犯罪。
对简单共同犯罪(或共同正犯)追究刑事责任应遵循“部分实行全部责任”的原则。
由于各正犯人相互利用、补充对方的行为,而使数人的行为形成为一个整体,每个正犯人的行为都是其他正犯人行为的一部分,其他正犯人的行为也是自己行为的一部分,故正犯人不仅要对自己的行为及其结果承担刑事责任,而且要对所参与的整个共同犯罪承担刑事责任,即对通过其他正犯人的行为所造成的结果承担责任;即使不能查清结果由谁的行为引起,也要令所有正犯人对该结果承担刑事责任。
所以C选项正确。
根据刑法理论,实行犯(正犯)可以分为直接正犯、间接正犯与共同正犯,可见间接正犯并非只存在于共同犯罪之中。
所以D选项错误。
【参考答案】C
9.律师赵某接受律师事务所指派,为某公司股票上市提供法律意见。
赵某在接受该公司的10万元财物之后,提供了虚假的法律意见书,导致不具备上市条件的该公司取得上市资格,严重损害了股东利益。
赵某的行为构成何罪?
A.受贿罪
B.《刑法》第一百六十三条规定的公司、企业、其他单位人员受贿罪
C.提供虚假证明文件罪
D.《刑法》第一百六十三条规定的公司、企业、其他单位人员受贿罪和提供虚假证明文件罪,应当数罪并罚
【逐项解析】本题主要考查提供虚假证明文件罪的认定问题。
《刑法》第229条第一款和第二款规定:“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
”“前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
”即中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物后犯本罪的行为属于提供虚假证明文件罪的情节加重犯,构成提供虚假证明文件罪,不构成受贿罪,也不能数罪并罚。
所以ABD选项错误,C选项正确。
【参考答案】C
10.关于缓刑,下列哪一选项是正确的?
A.对累犯以及杀人、伤害等暴力性犯罪,不得宣告缓刑
B.被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期内,只要没有再犯新罪的,缓刑考验期满,原判刑罚就不再执行
C.缓刑考验期限,从判决确定之日起计算
D.被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期内犯新罪的,应当撤销缓刑,将前罪和后罪所判处的刑罚,依照先减后并的方法决定应当执行的刑罚
【逐项解析】本题主要考查对缓刑制度的理解问题。
《刑法》第74条规定:“对于累犯,不适用缓刑。
”缓刑适用的条件中没有“对杀人、伤害等暴力性犯罪,不得宣告缓刑”的规定。
所以A选项错误。
《刑法》第77条第一款规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。
”也就是说,犯罪人在缓刑考验期内,没有再犯新罪,没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决,没有情节严重的违反有关缓刑的监督管理规定的行为,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。
所以B选项错误。
《刑法》第73条第三款规定:“缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。
”所以C选项正确。
被宣告缓刑的犯罪人,在缓刑考验期内犯新罪的,应当撤销缓刑,对新犯的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照《刑法》第69条的规定,决定执行的刑罚。
因为原判刑罚没有执行,所以不存在“减”的问题。
所以D选项错误。
【参考答案】C
11.刘某利用到国外旅游的机会,购买了手枪1支、子弹若干发自用,并经过伪装将其邮寄回国内。
后来刘某得知丁某欲搞一支枪抢银行,即与丁某协商,以1万元将其手枪出租给丁某。
丁某使用该手枪抢劫银行时被抓获。
对刘某的行为应如何处理?
A.以非法买卖危险物质罪与抢劫罪实行并罚
B.以非法买卖危险物质罪与非法出租枪支罪实行并罚
C.以走私武器、弹药罪与抢劫罪实行并罚
D.以走私武器、弹药罪、非法出租枪支罪、抢劫罪实行并罚
【逐项解析】本题主要考查非法买卖危险物质罪、走私武器、弹药罪、非法出租枪支罪和抢劫罪的认定问题。
由于走私武器、弹药的行为,可能同时触犯非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪,由于刑法将走私行为作了特别规定,走私行为包含了运输、邮寄、储存等行为,所以,凡是符合走私武器、弹药罪的构成要件的,不再认定为非法运输、邮寄、储存枪支、弹药罪。
所以本案中刘某在国外购买手枪、子弹邮寄回国的行为,只认定走私武器、弹药罪。
所以AB选项错误。
根据《刑法》第128条第二款和第三款的规定:“依法配备公务用枪的人员,非法出租、出借枪支的,依照前款的规定处罚。
”“依法配置枪支的人员,非法出租、出借枪支,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚。
”即非法出租枪支罪的主体是依法配备公务用枪的人员和依法配置枪支的人员。
本案中刘某不具有上述身份,所以刘某以1万元将其手枪出租给丁某的行为不构成非法出租枪支罪。
所以D选项错误。
刘某明知丁某欲搞一支枪抢银行,而将枪支出租给丁某,实际上为丁某抢劫银行提供了帮助,应成立抢劫罪的共犯。
即本案刘某的行为成立走私武器、弹药罪和抢劫罪,应当实行并罚。
所以C选项正确。
【参考答案】C
12.个体工商户乙欠缴营业税15万元,当税务人员上门征收税款时,乙组织甲等多人进行暴力围攻,殴打税务人员,抗拒缴纳,其中甲出手最狠,将一名税务人员打成重伤。
甲的行为构成何罪?
A.偷税罪
B.抗税罪
C.故意伤害罪
D.抗税罪与故意伤害罪实行并罚
【逐项解析】本题主要考查抗税罪和故意伤害罪的认定问题。
本案中行为人乙组织甲等人以暴力方式抗拒缴纳应当缴纳的税款,其行为属于抗税行为,而非偷税行为。
所以A选项错误。
最高人民法院2002年11月7日施行的《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“实施抗税行为致人重伤、死亡,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,分别依照《刑法》第二百三十四条第二款、第二百三十二条的规定定罪处罚。
”乙等实施的抗税行为致人重伤,具有伤害故意,构成故意伤害罪。
按照上述司法解释,对该行为只能认定故意伤害罪,不再认定抗税罪,更不能以抗税罪与故意伤害罪实行并罚。
所以BD选项错误,C选项正确。
【参考答案】C
13.甲因家中停电而点燃蜡烛时,意识到蜡烛没有放稳,有可能倾倒引起火灾,但想到如果就此引起火灾,反而可以获得高额的保险赔偿,于是外出吃饭,后来果然引起火灾,并将邻居家的房屋烧毁。
甲以失火为由向保险公司索赔,获得赔偿。
对于此案,下列哪一选项是正确的?
A.就放火罪而言,甲的行为属于不作为犯
B.就放火罪而言,甲的行为属于作为与不作为的结合
C.就保险诈骗罪而言,甲的行为属于不作为犯
D.就保险诈骗罪而言,甲的行为属于作为与不作为的结合
【逐项解析】本题主要考查作为犯与不作为犯的区别和联系。
本案中,甲因家中停电而点燃蜡烛且蜡烛没有放稳,甲这一先前行为有导致火灾的可能性,甲负有防止火灾发生的义务,而且能够履行该义务,但未履行该义务,以致发生火灾,并对该危害结果甲持间接故意心态,所以甲的这一行为构成不作为的放火罪。
A选项正确,B选项错误。
甲故意引起火灾,然后主动到保险公司理赔并最终获取赔偿,这一行为构成作为方式的保险诈骗罪。
所以CD选项错误。