2019年CPA精讲教程-经济法-13-专题四合同法律制度-合同的基本理论

专题四合同法律制度
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【考情分析】
非常重要的章节，各种题型，平均分值为 15 分。

学习以理解为主，可以结合生活中的案例理解记忆。

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【重磅考点提示】
1.《合同法》的基本理论；
2.要约与承诺；
3.合同成立与特殊条款；
4.合同的效力；
5.合同约定不明的确定规则；
6.双务合同履行中的抗辩权；
7.保全措施；
8.合同担保的基本理论；
9.保证；
10.定金；
11.合同的变更与债权转让；
12.合同的终止；
13.违约责任承担的方式及免责事由；
14.买卖合同；
15.租赁合同；
16.融资租赁合同；
17.其他合同。

【重磅考点】《合同法》的基本理论
（一）合同的分类
（二）合同的相对性
指合同是在特定的合同当事人之间发生权利义务关系，当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求。

1.涉及第三人的合同
（1）向第三人履行
当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。

（2）由第三人履行
当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。

【例题-单选题】甲公司与乙公司订立货物买卖合同，约定出卖人甲公司将货物送至丙公司，经丙公司验收合格后，乙公司应付清货款。

甲公司在送货前发现丙公司已濒于破产，遂未按时送货。

根据合同法律
制度的规定，下列各项中，正确的是（）。

（2011 年）A.
甲公司应向乙公司承担违约责任B.甲公司应向丙公司
承担违约责任
C.甲公司应向乙公司、丙公司分别承担违约责任
D.甲公司不承担违约责任
【答案】A
【解析】（1）濒于破产的是丙公司，而不是付款人乙公司，甲公司不能行使不安抗辩权；（2）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

在本题中，甲公司应当向乙公司（买卖合同的相对人）承担违约责任，而不是向丙公司承担违约责任。

2.相对性的例外
（1）合同保全措施（代位权）
（2）买卖不破租赁
（3）建筑工程合同（分包）
【重磅考点】要约与承诺
（一）要约
【例题-单选题】甲公司于 4 月 1 日向乙公司发出订购一批实木沙发的要约，要求乙公司于 4 月 8 日前答复。

4 月 2 日乙公司收到该要约 4 月 3 日，甲公司欲改向丙公司订购实木沙发，遂向乙公司发出撤销要约的信件，该信件于 4 月 4 日到达乙公司。

4 月 5 日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示暂无实木沙发，问甲公司是否愿意选购布艺沙发。

根据合同法律制度的规定，甲公司要约失效的时间是（）
A.4 月 3 日
B.4 月 4 日
C.4 月 5 日
D.4 月 8 日
【答案】C
【解析】（1）甲公司在要约中要求乙公司于 4 月 8 日前答复（确定了承诺期限），该要约不可撤销，因此 4 月 4 日撤销要约的通知到达时，不产生撤销要约的效力；（2）受要约人对要约的内容作出实质性变更的（将实木沙发变更为布艺沙发），原要约失效。

（二）承诺
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承诺是“受要约人”同意要约的意思表示。

承诺应当由受要约人向要约人作出，并在要约确定的期
限内到达要约人。

到达主义：承诺到达要约人时生效；
承诺生效
一般而言，承诺生效——合同成立
撤回承诺的通知必须在承诺到达要约人之前或同时到达要约人
承诺撤回
承诺不可撤销
3.承诺迟延与迟到
超过承诺期限发出
承诺迟延
新要约，除非要约人及时表示接受
在承诺期限内发出，通常能够及时到达要约人，但因其他原因导致迟到承诺迟到
承诺有效，除非要约人及时表示不接受
【例题-单选题】根据合同法律制度的规定，下列情形中，构成有效承诺的是（）。

（2016 年）
A.受要约人向要约人发出承诺函后，随即又发出一份函件表示收回承诺，两封函件同时到达要约人
B.受
要约人在承诺期内发出承诺，正常情形下可如期到达要约人，但因连日暴雨致道路冲毁，承诺通
知到达要约人时已超过承诺期限，要约人收到承诺通知后未作任何表示
C.受要约人发出表示承诺的函件时已超过要约人规定的承诺期限，要约人收到后未作任何表示
D.受要约人向要约人回函表示：“若价格下调 5%，我司即与贵司订立合同。

”
【答案】B
【解析】（1）选项 A：承诺可以撤回。

撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人；（2）选项 B：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺；（3）选项 C：受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延承诺应视为新要约；（4）选项 D：受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。

【重磅考点】合同成立与特殊条款
（一）合同成立的时间与地点
（二）格式条款与免责条款
①造成对方人身伤害的
免责条款无效
②因故意或者重大过失造成对方财产损失的
【例题-多选题】根据合同法律制度的规定，合同中的下列免责条款中，无效的有（）。

（2014年）
A.排除因故意造成对方人身伤害的责任
B.排除因故意造成对方财产损失的责任
C.排除因重大过失造成对方财产损失的责任
D.排除因重大过失造成对方人身伤害的责任
【答案】ABCD
【解析】合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的（选项 AD）；（2）因故意或者重
大过失造成对方财产损失的（选项 BC）。

（三）缔约过失责任
缔约过失责任指当事人在订立合同过程中，因故意或者过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效，给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。

（2016 年）
A.一方当事人假借订立合同恶意进行磋商，给他人造成损失的，可成立缔约过失责任
B.缔约过失责任仅在合同成立时适用
C.缔约过失责任赔偿的是可期待利益损失
D.缔约过失责任的赔偿额通常大于违约责任
【答案】A
【解析】（1）选项 B：缔约过失责任适用于合同成立之前；（2）选项 CD：缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失，而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。

可期待利益损失要大于或等于信赖利益的损失。

【重磅考点】合同的效力
（一）合同生效
【链接 1】当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当
经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；
未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。

当事人请求确认该合同“无效”的，人民法院不予
支持。

【链接 2】对“限制进出口”的技术，实行许可证管理，该技术进出口合同自许可证“颁发”之日
起生效。

【链接 3】对自由进出口的技术实行合同登记制度。

但是登记仅具有备案意义，合同自依法成立时
生效，不以登记作为合同生效的条件。

【链接 4】当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合
同无效的，人民法院不予支持。

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（二）效力待定合同
1.限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同
（1）法定代理人的追认权
经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应
而订立的合同直接有效。

（2）相对人的催告权与撤销权
①相对人可以催告法定代理人在 1 个月内予以追认。

法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

②合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

③撤销应当以通知的方式作出。

2.无权代理人订立的合同
（1）被代理人的追认权
未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

（2）相对人的催告权与撤销权
①相对人可以催告被代理人在 1 个月内予以追认。

被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

②合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

③撤销应当以通知的方式作出。

3.无处分权人订立的合同
【总结】合同效力类型
【重磅考点】合同约定不明的确定规则
【例题-单选题】甲、乙两公司的住所地分别位于北京和海口，甲向乙购买一批海南产香蕉，3 个月后
交货，但合同对于履行地点以及价款均无明确约定，双方也未能就有关内容达成补充协议，依照合同其他
条款及交易习惯也无法确定，根据合同法律制度的规定，下列关于合同履行价格的表述中，正确的是（）。

（2014 年）
A.按合同订立时海口的市场价格履行
B.按合同履行时海口的市场价格履行
C.按合同履行时北京的市场价格履行
D.按合同订立时北京的市场价格履行
【答案】A
【解析】（1）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；（2）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

本题中，乙公司作为接受货币一方，履行地点为海口，履行价格为订立合同时海口的市场价格。

【重磅考点】双务合同履行中的抗辩权
（二）不安抗辩权
【例题-单选题】2010 年 3 月 8 日，甲向乙借用电脑一台。

3 月 15 日，乙向甲借用名牌手表一块。

5月 10 日，甲要求乙返还手表，乙以甲尚未归还电脑为由，拒绝返还手表。

根据合同法律制度和物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。

（2010 年）
A.乙是在行使同时履行抗辩权，可以暂不返还手表
B.乙是在行使不安抗辩权，可以暂不返还手表
C.乙是在行使留置权，可以暂不返还手表
D.乙应当返还手表
【答案】D
【解析】（1）选项 AB：抗辩权的行使限于“同一双务合同”，甲向乙借用电脑和乙向甲借用名牌手表属于两个合同；（2）选项 C：债权人合法占有债务人的动产，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依法留置该财产，但是，债权人占有的动产与债权应当属于同一法律关系，企业之间留置的除外；在本案中，甲乙并非企业，乙占有的手表与其要求甲返还电脑的债权并不属于同一法律关系，乙不享有留置权。

【重磅考点】保全措施
（一）代位权
代位权，是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，
债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。

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1.债务人的懈怠行为必须是债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。

因此，如果债务人以书面或者口头方式催促次债务人履行债务，但没有就此提起诉讼或者申请仲裁，仍然构成懈怠。

2.代位权行使条件
（1）两个债权都合法
（2）两个债权都到期
（3）债务人怠于行使——必须是没有以诉讼或仲裁方式向次债务人主张
（4）损害了债权人债权
（5）债务人的债权非专属于自身
【注意】所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

3.代位权诉讼
（1）管辖法院：次债务人住所地法院
（2）代位权范围：以债权人的债权为限（选低者）
（3）诉讼中的抗辩：次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张
（4）费用承担：诉讼费次债务人承担；其他费用债务人承担。

（5）优先受偿权：债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权。

【链接】债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

【例题-单选题】甲对乙的债务清偿期已届满却未履行，乙欲就甲对他人享有的债权提起代位权诉讼，根据合同法律制度的规定，甲享有的下列债权中，乙可代位行使的是（）。

（2015 年）
A.抚恤金请求权
B.劳动报酬请求权
C.人身伤害赔偿请求权
D.财产损害赔偿请求权
【答案】D
【解析】选项 ABC：专属于债务人自身的债权（基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利），债权人不得行使代位权。

（二）撤销权
撤销权，是指债务人实施了减少财产行为，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。

1.债权人可撤销的情形
（1）债务人“放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权”的履行期限；
（2）债务人“无偿转让”财产；
（3）债务人以明显不合理价格进行交易且“受让人知道”该情形。

【注意】
（1）明显不合理的价格：市场价格+30%收购或市场价格-30%转让。

（2）“放弃债权”、“无偿转让财产”不考虑第三人善意或恶意；“明显不合理的价格交易”受让
方必须是恶意（明知）。

（3）债权人对债务人的债权可以到期，也可以未到期，但债权人对债务人必须享有有效债权。

（4）撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

2.撤销权行使的期限
（1）撤销权自债权人“知道或者应当知道”撤销事由之日起 1 年内行使；
（2）自债务人的“行为发生之日”起 5 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

【注意】“5 年”期间为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

3.撤销权诉讼
（1）管辖法院：债务人住所地法院。

（2）诉讼请求：以债权人的债权为限。

（3）费用承担：债务人承担，第三人有过错的，分担。

（4）无优先受偿：撤销权行使的目的是恢复债务人的财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。

【对比 2】可撤销民事行为与保全措施的撤销权
【例题-多选题】甲公司欠乙公司 30 万元，一直无力偿付，2016 年 1 月 10 日，甲公司将设备以低于市场交易价的 70%转让给丙公司，对甲公司的这一行为，乙公司可以采取的措施有（）。

A.如果丙公司知道甲公司所欠乙公司 30 万无力清偿的情形，则乙公司行使撤销权
B.不管丙公司是否知情，乙公司均有权行使撤销权
C.如果乙公司有权撤销，则应当在 2021 年 1 月 10 日之前行使撤销权
D.乙公司对撤销权行使的结果享有优先受偿权利
【答案】AC
【解析】（1）选项 AB：债务人以明显不合理的价格与第三人进行交易的，且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的处分行为；（2）选项 C：撤销权自债权人“知道或者应当知道”撤销事由之日起 1 年内行使，自债务人的“行为发生之日”起 5 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭；（3）选项D：撤销权行使的目的是恢复债务人的财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。

【重磅考点】合同担保的基本理论
（一）担保方式
1.担保形式
（1）人的担保——保证
（2）物的担保——抵押、质押、留置
（3）金钱担保——定金
2.反担保
为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。

这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保，相对于原担保而言被称为反担保。

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（二）担保合同无效的法律责任
（三）主合同解除，担保合同效力
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。

（四）越权代表的担保合同效力
法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

【重磅考点】保证
（一）保证合同
性质单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同（书面合同）
①在主合同上有保证条款，保证人签字或盖章。

特殊形式②在主合同上没有保证条款，第三人在主合同上以保证人的身份签字或盖章
③第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议
（二）保证人
（三）保证方式
1.一般保证和连带责任保证
【注意】连带共同保证的保证人承担保证责任后，向主债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。

3.共同担保（物保+人保）
有约定按当事人的约定确定承担责任的顺序
①“债务人”提供的物的担保，债权人先就债务人的物的担保求偿。

保证在物的担
保不足清偿时承担补充清偿责任
没有约定或者约
②“第三人”提供的物的担保，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担
定不明
保物行使担保物权。

其中一人承担了担保责任，则只能向债务人追偿，不能向另外
一个担保人追偿
【例题-多选题】甲向乙借款 10 万元，丙为该借款合同进行保证担保。

在乙的要求下，甲又请求丁对甲和乙之间的借款合同进行了抵押担保，但未约定履行顺序。

借款期限届满后，甲无力偿还。

如果两项担保对担保责任均没有约定，下列说法正确的有（）。

A.乙可以要求丙承担 10 万元的保证责任
B.乙可以要求丁承担 10 万元的担保责任
C.乙只能要求丙和丁各承担 5 万元的保证责任
D.因为没有约定，丙和丁均不承担保证责任
【答案】AB
【解析】根据规定，保证与第三人提供的物的担保并存，如果没有约定或者约定不明的，则债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

（四）保证责任
1.保证责任的范围
（1）保证合同另有约定的，按照约定执行。

（2）未约定的，保证责任包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；
2.主合同变更与保证责任承担
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【注意 1】保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定
【注意 2】承担保证责任直至主债务本息还清时为止等的，视为约定不明。

【例题-单选题】甲、乙两公司签订一份买卖合同，约定甲公司向乙公司购买机床一台，价格为 300 万元。

同时，丙公司向乙公司出具一份内容为“丙公司愿为甲公司应付乙公司 300 万元机床货款承担保证责任”的保函，并加盖了该公司公章。

之后，由于市场变化，甲公司、乙公司双方协商同意将机床价格变更为 350 万元，但未通知丙公司。

乙公司向甲公司交付机床后，甲公司无力按期支付货款，乙公司遂要求丙
公司代为清偿。

根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。

（2012 年）
A.丙公司出具保函是其单方行为，因此保证不成立
B.丙公司应在 300 万元范围内承担保证责任
C.在乙公司未就甲公司财产依法强制执行用于清偿债务之前，丙公司有权拒绝乙公司代为清偿的要求
D.
丙公司应承担保证责任，保证期间适用 6 个月的短期诉讼时效期间，自主债务履行期届满之日起计
算
【答案】B
【解析】（1）选项 A：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；（2）选项 B：未经保证人同意的主合同的变更，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；（3）选项 C：乙公司和丙公司未对保证方式进行约定，丙公司应当承担连带保证责任，不享有先诉抗辩权；（4）选项 D：保证期间与保证的诉讼时效是两回事儿，选项 D 的表述将二者混为一谈。

（五）涉及保证人的诉讼问题
1.一般保证人
（1）可以列为共同被告
①债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。

②在民间借贷纠纷中，出借人仅起诉一般保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告
③在民间借贷纠纷中，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加一般保证人为共同被告。

（2）补充责任
应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

2.连带保证人
（1）债权人可以将债务人或者连带保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和连带保证人作为共
同被告提起诉讼。

（2）在民间借贷纠纷中，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加连带保证人为共同被告；（3）在民间借贷纠纷中，出借人仅起诉连带保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

【重磅考点】定金
1.性质：定金合同从实际交付定金之日起生效（实践性合同）。

2.定金一旦交付，定金所有权发生转移。

3.数额：约定的定金数额不得超过主合同标的额的 20%，超过部分无效。

4.罚则：
（1）总原则
①给付方违约
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；
②收受方违约
收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

5.定金与违约金
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

6.定金与赔偿损失
约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

【例题-单选题】根据合同法律制度的规定，下列关于定金的表述中，正确的是（）。

（2015 年）
A.收受定金一方不履行合同义务时，应当三倍返还定金
B.收受定金一方履行合同义务时，定金所有权发生移转
C.定金数额不得超过主合同标的额的 20%
D.既约定定金又约定违约金的，一方违约时，当事人有权要求同时适用
【答案】C
【解析】（1）选项 A：收受定金一方不履行合同义务时，应当 2 倍返还定金；（2）选项 B：定金一旦交付，定金所有权发生转移；（3）选项 D：在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。

【重磅考点】合同的变更与债权转让
（一）合同变更
1.变更方式
①经当事人协商一致，可以变更合同。

②法定变更的情形（定作人变更、托运人变更等），即一方当事人单方通知对方变更合同的权利。

2.变更效力
合同的变更，除当事人另有约定外，仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无溯及力。

（二）债权转让
1.转让条件
（1）债权可转让
下列情形的债权不得转让：
①根据合同性质不得转让（基于特定身份订立的，如出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同）；
②根据当事人约定不得转让；
③根据法律规定不得转让。

（2）通知债务人
债权转让不以债务人的同意为生效条件，但是未经通知，该转让对债务人不发生效力。

【链接】债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。

2.转让的效力
（1）从权利转移：
债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利（如抵押权），但该从权利专属于债权人自身的除外。

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