准确适用法律,有效追诉漏罪

准确适用法律，有效追诉漏罪
作者：林沙
来源：《法制与社会》2015年第30期
摘要虚假信息诈骗以其低廉的犯罪成本、高额的犯罪回报，成为众多犯罪分子实施诈骗犯罪时的首选犯罪手段，并在近几年通信网络的高速普及后，呈现出越发严峻的高发态势。

为了有效的打击犯罪。

两高颁布了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，部分条款对虚假信息诈骗案件作出了专门性规定，尤其是其中以发送诈骗短信条数、拨打诈骗电话次数定罪处罚的内容，对于有效抑制该类型的犯罪，做到刑罚适用的罚当其罪，具有重要的作用。

检察员在办理被告人黄某甲、黄某乙诈骗罪一案中，发现两名被告人是以拨打电话的方式实施诈骗，通过指导公安补正并对案件争议问题进行法理分析，追诉了公安机关遗漏的犯罪事实，使两名被告人的法定刑从三年以下有期徒刑升格为十年以上有期徒刑（未遂），做到了罚当其罪。

关键词虚假信息诈骗犯罪手段
作者简介：林沙，厦门市集美区人民检察院检察员。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-060-02
一、基本案情
2013年8月3日至2013年9月25日间，被告人黄某甲、黄某乙租赁房屋作为犯罪窝点，冒充农保局、财政局的工作人员，使用四部专用手机向不特定被害人拨打电话，发布所谓发放农用机政府补贴的虚假信息，诱骗上当的被害人持银行卡至ATM机操作，尔后以输入验证码为由使被害人将钱款汇入取款组人员控制的银行账户内。

之后，被告人黄某甲、黄某乙使用专用的中国建设银行账户接收取款组人员汇入的诈骗钱款并取出。

经查，被告人黄某甲、黄某乙共拨打不特定被害人电话达5500余人次，其中于2013年9月2日、9月18日以上述方法分别骗取被害人何卫刚人民币5367元、被害人于思思人民币14485元。

2013年9月25日，被告人黄某甲、黄某乙被公安机关抓获。

归案后，其如实供述了上述犯罪事实。

二、主要争议
在本案中，被告人黄某甲、黄某乙的行为构成了诈骗罪，对于能够查证的两名被害人的犯罪事实不存有争议，但对另实施的拨打数千次电话传播虚假信息的行为，能否认定为诈骗犯罪事实以及如何认定存有争议：
被告人黄某甲、黄某乙以拨打电话的方式，向被害人传播虚假信息，以对之实施诈骗。

拨打的电话次数在检察员初步审查时已有数千次，但被害人均为购买农用机械的人员，是否属于不特定多数人？本案已查证属实两名被害人，是否应当认定本案属于数额已经查清，而排除适用该司法解释的规定？
三、案件处理
（一）审查过程
发现漏罪：本案属于典型的虚假信息诈骗。

“诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额巨大的公私财物的行为。

”而虚假信息诈骗则是利用互联网、移动通信网络及电脑、手机、电话等扩大诈骗范围，对不特定多数人实施诈骗的一种诈骗方式。

在审查起诉阶段，检察员进行案件审查时发现两名被告人实施诈骗数月，公安机关查证的被害人仅两位，其用于接收钱款的银行卡仅有两万元左右的进项，明显不符合一般虚假信息诈骗中犯罪所得巨大甚至特别巨大的犯罪特点。

检察员进一步审查发现，两名被告人在实施诈骗过程中，每日拨打电话少则数十次，多则数百次，其通联清单经初步估计有近万条之多。

而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第五条的规定：……利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：……（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；……实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

故本案中两名被告人拨打诈骗电话达到5000次以上，法定刑幅度则在十年以上有期徒刑。

惩罚犯罪，应当做到罪刑相适应，即“对犯罪分子量刑时，应与其隋帆罪行和承担的刑事责任大小相适应”。

如仅依照查获的被害人定罪而忽略了本案的拨打次数造成的危害后果，遗漏了拨打电话的犯罪事实，将无法做到对两名被告人的罚当其罪。

引导取证：在初步认定应当拨打电话次数作为定罪量刑情节处理后，检察员着手考虑应当如何巩固并补充证据。

1.确定补侦方向。

检察员发现公安机关在侦查阶段就拨打电话的情况未进行深入核实。

为此，检察员在退回补充侦查时，要求公安机关就被告人拨打的被叫号码的来源、呼叫对象、通话内容、使用的设备及号码卡、每日拨打次数等情况进行补充、巩固取证，以使在案证据能够证实被告人所拨打的均为诈骗电话的事实。

对于公安机关在移送审查起诉时，未就拨打电话的情节作为量刑情节认定的情况，检察员亦要求办案民警在之后对类似案件的侦办中予以注意，在侦查阶段做到早发现、早取证、早认定，以防止因时过境迁而导致的取证困难甚至是证据灭失。

2.合理利用技术手段：因被告人的通联清单中，主叫、被叫将近万条，如何从中筛查出与定罪量刑有关的通联记录，成为了办案中的难题。

如果是以人工筛查的方式，不但耗时长久，效率低下，而且无法保证筛查的准确率，将会导致事实认定错误。

为此，检察员查阅相关的技术资料，并翻阅相关案例，发现可以通过对民警调取的通联清单的原始电子数据进行技术筛查。

在补侦过程中，检察员就相关的技术细节与办案民警进行了沟通，确定了筛查的可行性。

之后，办案民警通过与检察员协商的技术手段，顺利筛查出了被告人拨
打的被害人的电话次数，并扣除掉了重复拨打电话、被叫电话以及拨打银行、通信公司的功能性电话外，确定被告人拨打的被害人的电话次数达到了5000余次，属于司法解释中规定的情节特别严重的情形。

案件启发：本案中，由于公安机关对于传统犯罪案件中出现的新情况、新问题以及法律、司法解释中的新规定欠缺敏感性，才会导致未发现本案中如此明显的漏罪情形。

为了能够杜绝相似情况的再次出现，提升案件的侦办水平，检察员在案件办结后进行了如下工作：1.向科室建议收集类似案件的承办情况表，并将其中的突出问题定期向公安机关进行通报，以防止再次出现错误认定或是遗漏认定；2.对于常见罪名中新颁布的司法解释及相关规定，建议科室在定期与公安机关进行办案经验交流之时，明确向其提出应当注意的问题，避免错误适用或是遗漏适用；3.建议科室内部对案件中的新情况、新问题进行整理汇编，并在业务学习时进行交流探讨，促进审查起诉水平的总体提升。

（二）案件的处理意见
拨打电话5000余次的行为应当作为量刑情节认定。

通过补充侦查，拨打的电话次数以及通话为诈骗内容的事实能够得以认定，但本案中的情节，是否符合司法解释中规定的情况，仍然需要通过法理分析予以确定。

检察员认为，本案的情节完全符合司法解释的规定：
1.诈骗的5000余名被害人属于不特定多数人。

不特定多数人作为法律术语，多见于危害公共安全犯罪之中。

在本案中，反对意见认为被骗的对象均为购买农机的人员，而且人数相对确定，不能认定为不特定多数人。

检察员认为，不特定多数人中的“不特定”是指“危害对象具有不特定性或者虽然对象具有特定性但是实际被害为多数，既造成的危害不是限定于特定的个人或者财产”，本案中的被害人符合不特定多数人的特点：1.被告人通过互联网购买被害人的信息，其取得的被害人信息具有随机性，且根据被告人诈骗行为的深入，被害人的总体数量处于变动的状态，故犯罪对象不特定；
2.被告人在购买了被害人信息之后，并非选取特定个人进行诈骗，而是逐个拨打被害人号码，以广撒网的方式进行诈骗。

实际上被骗的具体人员及能够诈骗获得的金额并不确定，属于后果事先无法确定。

3.反对意见是混淆了特定人群与不特定多数人的区别。

根据不同标准，所有人都可能划分为特定的人群，即使是最典型的危害公共安全犯罪中，不特定多数人也可以根据一定标准划入特定人群。

如以是否属于特定人群考虑能否认定为不特定多数人，将导致不特定多数的概念无法正常适用。

2.本案的诈骗数额难以查证。

有反对意见认为本案已经查找到了两名被害人，诈骗数额已经查清，因此无法适用司法解释。

检察员认为，就该两名被害人被诈骗的数额确实已经查清，但我们应当认识到被告人拨打的电话达到5000余次，案件查证的被害人及诈骗金额只是冰山一角。

根据检察员对通联清单的筛查，被害人分布在我国的多个省、市、县，人数多达5000余人，以现有的司法资源及技术条件，根本不可能将剩余的5000余被害人的被骗数额进行查证。

反观司法解释的立法意旨，也正是考虑到了虚假信息诈骗的波及面广、取证困难的特点，而对于事实的认定作出了特殊规定。

以部分事实已经查清为由，认为全案的其他事实属于待证而不予认定，同样将导致司法解释在多数案件中无法适用，违背了立法本意。

（三）办案效果
本案以查证数额的两名被害人的诈骗事实以及拨打诈骗电话5000余次的内容认定为诈骗犯罪事实，向法院提起公诉，并认定本案属于情节特别严重，以诈骗罪部分既遂、部分未遂定罪处罚，法定刑为十年以上有期徒刑。

庭审阶段，辩护人提出了的辩护意见与检察员在审查起诉阶段所考虑的反对意见基本一致。

在法庭审理过程中，检察员对于事实及定性理由作出了详细的阐释，取得了良好的庭审效果。

经过两审终审，起诉内容得到了两级法院的认可。

两名被告人的罪行得到了应有的惩罚。

参考文献：
[1]张明楷.刑法学（第四版）.北京：法律出版社.2011.
[2]赵秉志.刑法学.北京：北京大学出版社.2000.
[3]陈兴良、周光权.刑法总论精释.北京：人民法院出版社.2010.。