论美国既判力援引程序及其借鉴_胡军辉
肯定性行动与逆向歧视以美国最高法院的相关判决为中心_胡晓进
大 查种族关系 ,以便制定改善种族关系的具体措施。1948年 2月 2日 ,杜鲁门总统在致国会的国情
学 学
咨文中表示 ,保护民权是“民有 ”政府的职责 ,取消联邦政府内部 (9880号行政命令 )以及军队中
报 ︵哲
的种族隔离 (9881号行政命令 ) ,就是他改善种族关系的行动之一 。但是由于南方白人的阻挠与
学者也将最高法院判决的“肯定性行动 ”个案列为专章 ,从政治与法律的角度详加分析 。⑤ 但是 ,
在中文著述中 ,尚无学者将最高法院的主要“肯定性行动 ”判决单列出来 ,反思“肯定性行动 ”的
性质与前景。因此 ,本文从教育与工作两方面入手 ,论述最高法院的相关重要判决 ,试图阐明“肯
定性行动 ”的根本性质与内在矛盾。
① 详见 Gru tter v. B ollinger, 539 U. S. 244 (2003). ② 详见 Gra tz v. B ollinger, 539 U. S. 306, 348 (2003). ③ 张立平 :《论肯定性行动 》,《太平洋学报 》2001年第 3期 。
45
南 京
结束后 ,哈里 ·杜鲁门总统于 1946年 12月 5日发布 9808号行政命令 ,成立总统民权委员会 ,调
向 歧
对于“肯定性行动 ”的历史背景、前后经过 ,美国学者有很详细的研究 ; ①有些学者还更进一 视
步从具体案例出发 ,研究“肯定性行动 ”在不同领域的作用与争议。② 中文世界里 ,任东来 、赵薇
较早注意到“肯定性行动 ”的影响 ,并专门撰文介绍 ; ③旅美学者王希、邱小平的专著 ④中也有大段
论述 ;在前几年出版的《美国宪政历程 ———影响美国的 25个司法大案 》一书中 ,任东来 、陈伟等
判决如何影响实体从属第三人：既判力抑或反射效力？
Ａｐ ． Ｏ ９ ｒ， Ｏ ２
（ ４ ， 第 期 总第 １４ ） ４期
【 法学与 法制 建设 】
（ ．， ｎ ｒ Ｎｏ１ ４ Ｎｏ４Ｇｅ ｅ ￣ ． ） ４
判决如何影响实体从属第三人 ：
既判力抑或反射效力？
中图分类号 ： ９ ５１ Ｄ ２．
文献标识码 ： Ａ
文章编 号 ：０ ２ ３ ４ （ ０ ９）４ ０ ７ － ４ １ ０ — ２ ０ ２０ ０ — ０ ９ ０
如当事人的诉讼 担当人 、 诉讼的继承人 、 当事人 的 在实体法上 ， 三个 以上权利主体之 间存在实体上 人 ， 依存关 系的法律关系特别多 ， 如连带债 务人 、 债权人 诉 讼 代 表人 等 。此 处 的 既判 力 主观 扩 张论 ， 指认 为 是 与其他连带债务人之间所形成 的关 系 ； 出租人 、 承租 当事人之 间确定判决 的既判力可 以扩及 到与 当事人 人 与次承租人之间形成的关 系 ； 合伙人 、 合伙公 司与 具有实体上牵连关 系第三人的一种理论学说 。 针对实 其他公 司之 间所形成的关 系 ； 股东 、 司与其 它主体 体从属第三人 的既判力 主观扩张理论 ， 公 最先是 由德 国 所形成 的关系 ； 共有人 、 其他共有人与其它 主体之 间 学者 Ｒ ｓｎ ｅ 提 出来的 ， ｏｅｂｒ ｇ 其认为“ 债权人对 主债务人 形 成 的 法律 关 系等 。在 理论 上 ， 由于审 判 效 力 的相 对 之诉受败诉判决者 ， 既判力及 于保证人 ； 于无 限 其 而 性与多方主体实体法关系的牵连性之间存在 冲突 ， 公 司 ， 只 因股东责任完全依存 于公 司 ， 故公 司所受胜诉 要法 院审理 的案件涉及到实体法上具有牵连 的三方 或败诉判决 ， 问对股东有 利或不利 ， 既判力均及 不 其 主体 ， 就存在作 出合法而不合理的判决 的风险 。对 于 于股 东 。”１ 理 论 界 ，支 持这 一 学 说 的学 者 除 ［在 １ 这 些 问题 ， 国立 法 尚未 进 行 明确 规 定 ， 术 界 至 今 Ｒ ｓｎｅｇ外 ， 我 学 ｏｅｂｒ 主要 还 有 德 国 的 Ｂｔ ｒ ｎ 、 ｌｍ ｙｒ ｅｅｍａｎ Ｂｏ ｅｅ、 ｔ 亦 很少 有 人 关 注 。在域 外 ， 已经形 成 了两 种 比较 系统 ＵＨ ｂｒ １本的竹下守夫 、 ．ｕ ｅ， ３ 吉村德重等 。既判力 主观 的理论 ： 即既判力 主观 扩张 论 和反 射 效 力 论 。下 面将 扩 张 论 者 提 出 了 多 种 理 论 学 说 来 解 释 既 判 力 向 当事 对这两种理论进行简要的介绍 ， 并对它们的优劣作 比 人的实体从属第三人进行扩张的正 当性 ， 具体如下 ： 较 深入 的分 析 ，以期有 益 于我 国相关 理 论 的发 展 ， 并 （ ） 一 继承人类推理论 。 该理论最先是 由德 国学者 促进 相关 立法 的顺 利 出台 。 Ｂ ｔｒ ａｎ ｅｅ ｎ 提出来 。 ｔｍ 依据他的理论 ， 既判力扩及于德 国 民诉法第 ３５条规定 的 口头辩论终结后 的权 利继承 ２ 人（ ｅｈ ｎｃｔｇｒ的基础 ， 自于让 渡人的实体法 Ｒ ｃｔ ａｈｏ ｅ） ｓ ｌ 来 既 判力主观 扩张论 上 的 处 分 权 能 。 口头 辩 论 终 结后 的权 利 继 承 人 的地 在学理上 ， 打破 既判力相对性原则 ， 当事 人之 位 ，如同不得不接受让 渡人实体法 上的处分行为一 将 间判决 的效力扩及 于第三人 的现象 被称作 为既判力 样 ， 也不得不认可让渡人 的诉讼行为产生的结果 。所 以其认为 ， 既然既判力扩张及于 口头辩论终结后 的权 主观 范 围 的扩 张 。依 据通 行 的观点 ， 以受 当事 人 之 可 间判 决 既判 力 拘 束 的第 三 人 仅 限于 诉 讼 上 从 属第 三 利继 承 人 的根 据 ， 于权 利 继 承人 对 被继 承人 的从 属 在
美国认罪协商程序及其对我国认罪认罚从宽制度的启示
检察 官扮 演 了非 常重要 的角 色Ｈ 。检 法官， 作 为法官定罪量刑 的参考程 序 ， 通 常法官做 出 的决 定 和 重犯罪案件 的法 院中 ， 协商 达成 的共识 大 致相 同。在 当时 的美 国 ， 由于犯 罪不 断增 察官有权力决定 到底 要进 行何 种指 控 以及之 后有 何 种量 刑。
罪认罚从宽制 度相 一致 … ， 但 生长 于美 国的认 罪协 商程 序 之 程序判决 的 。依美 国大多数 州及 联邦 刑事 诉讼 规定 ， 被告 所 以会广泛适用 ， 必有其 可取之处 ， 我国在进 一步 完善认 罪认 于起诉后 ， 必须在审判法 院为有 罪或无 罪之声 明 ， 此声 明类似
利、 彰 显被 告人 程序主体地位 方面具有积极意 义， 也在 美国刑事诉讼 中广为适用。该程序及 其 中的协 商 实践为我 国完善认 罪认
罚从 宽制度提供 了富有启示的 范本 ， 值得 学 习借鉴 。完善认 罪认 罚从 宽制度 ， 应在 适 当借 鉴 美国认 罪协 商的基础 上 ， 从 以下方
确定位 ， 出 台更 多 细 则 。
关 键 词 ： 认 罪认 罚从 宽 ； 美 国认 罪协商程序 ； 权利保 障； 诉讼 效率 中图分类 号 ： Ｄ ９ ３ 文献标 识码 ： Ａ 文章编 号： １ ０ ０ ３— ３ ６ ３ ７ （ ２ ０ １ ７ ） ０ ４～０ １ ４ ８— ０ ７
时 的审判程序 ， 而是经 由认罪 协商 迅速对 被告 论罪科 刑 ， 以求 方面 ： 一是 ， 法官在 检方 和 被告人 认 罪协 商 的过程 中， 要 确保
对刑事案 件快速 解决 ， 减少 法 院 的负荷 。关 于认 罪协 商程 序 整 个 司 法 过 程 是 合 理 进 行 的 ， 会 问被告方 一些 问题 ， 如 有 没 有
美国域外经济制裁及其冲突探析
美国域外经济制裁及其冲突探析胡剑萍 阮建平 【内容提要】 域外经济制裁是美国对外经济制裁的一种重要方式。
20世纪80年代以来,特别是在两极格局解体后,美国域外经济制裁一度空前增加。
作为国内法的国际延伸,美国经济制裁的域外适用不仅引发了复杂的政策争议,还引起了相关国家之间的法律与经济冲突。
作者通过对美国域外经济制裁的政策考虑和法律依据的分析,认为美国域外经济制裁的最终结果在很大程度上取决于国际力量的对比和各自对不同价值目标的平衡。
【关键词】 美国;域外经济制裁;域外管辖【作者简介】 胡剑萍,武汉大学经济与管理学院博士研究生;阮建平,武汉大学政治与公共管理学院政治学与国际关系学系副教授,经济学博士。
(武汉 邮编:430072)【中图分类号】 F113 【文献标识码】 A 【文章编号】 1006-9550(2006)05-0074-07 域外经济制裁(Extraterrit orial Econom ic Sancti ons )是二战结束以来美国对外经济制裁的一种重要方式,它把限制国内行为者与制裁对象之间交往的国内法律扩展到美国之外的行为者及其经济活动,结果常常引起复杂的法律、政策和经济冲突。
一 美国域外经济制裁的政策逻辑和法律基础 国际经济制裁一般是指一个或多个国际行为体为实现一定的政策目标,对特定国际行为体的经济资源和交往空间实行歧视性限制的政策或采取的行为。
根据与限制对象的法律关系,国际经济制裁可以分为直接制裁(Pri m ary Sancti ons )、次级制裁(Secondary Sanc 2ti ons )及第三级制裁(Tertiary Sancti ons )。
直接制裁仅限于禁止国内经济组织和个人与制裁对象之间的经济往来;次级制裁则要限制在国外经营的经济组织和个人与制裁对象之间的经济往来;第三级经济制裁不仅要求断绝与制裁对象的经济关系,还要断绝与那些继续同制裁对象进行经济往来的行为者的交往。
论民事既判力效力对司法公信力的影响
步期所形成的认识 ， 现在学界基本否决了这一观点。 （ －） 新 二 元效 力 说 。该 学说 认 为 既判 力 包 含 两 层 效力 ， 但究竟包含哪两层效力观点并不一致。常怡 教授认 为 ， 既判力效 力包括 ： 一是 当事人 和法 院必须
第３ ７卷 第 ５期
２ ０ １ ３年 ９月
湘 潭 大 学 学 报 （哲 学 社 会 科 学 版 ） Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｘ ｉ ａ ｎ ｇ ｔ ａ ｎ Ｕ ｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ （ Ｐ ｈ ｉ ｌ ｏ ｓ ｏ ｐ ｈ ｙ ａ ｎ ｄ Ｓ ｏ ｃ ｉ ｌ ａ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ｓ ）
起诉 、 上诉 的效 力 和禁 止 当事 人对 确 认 事 实进 行 争 执 的效 力 。Ｉ Ｂ－ － 元效 力说是 我 国既判力理 论研究 起
判决 、 裁 定 ”以及 第 １ ７ ５条 “ 第 二 审 人 民法 院 的 判
决、 裁定是终审的判决 、 裁定” 的规定是既判力的立 法依据。此外 ， 最高人 民检察院《 人 民检察 院刑事 诉讼规则》 第３ ３ ４条“ 人 民法院生效裁判所确认 的 并 且 未依 审判 监督程 序重 新审理 的事 实在法庭 审理 中不 必 提出证 据进行 证 明 ” 的规 定 、 《 关 于适 用 ＜中
诉 或 者超过 上诉 期 的判决 、 裁定 ， 是 发生 法律效力 的
认定的法律事实提起诉讼或提起上诉。后者是指判 决确 定 的 实 体 权 利 义 务 问 题 ， 不得 争执 ， 不 容 改 变” 。 …明 。 这 一界定 包含 了形式确 定力 和实质 确定 力
美国国防技术转移体系与政策的启示
美国国防技术转移体系与政策的启示关于美国国防技术转移体系与政策的启示目录I. 简介II. 美国国防技术转移体系与政策的重要性III. 美国国防技术转移体系与政策的构建1. 国防技术转移体系的组成2. 政策制定和实施IV. 美国国防技术转移体系与政策的启示1. 加强对技术创新的投资和支持2. 建立更有利于技术转移的政策和法规3. 协调国内和国际技术转移4. 建立公正的技术转移程序5. 促进公开合作和知识共享V. 案例分析1. 美国对中国的技术转移管控2. 美国军用技术研发的开放性和保护性之间的平衡3. 美国航空航天工业和军用技术转移面临的机遇和挑战4. 美国国防技术与民用技术之间的交流和转移5. 美国国防部门自主研发与采购外部技术的比较VI. 结论I. 简介美国一直被视为世界上最强大的军事大国之一，拥有先进、高科技的军事系统和装备。
这些实现了美国的防御优势，也为美国在国际事务中发挥重要作用提供了支持。
然而，为了维护其军事优势，美国必须不断推动技术创新，加强对新技术的控制和转移，保护其自主知识产权和技术秘密。
这不仅关乎美国的国家安全和确保其地位，同时也具有全球性的影响。
本文将讨论美国国防技术转移体系与政策的重要性，并探讨如何构建和完善这一体系以保护美国的技术和知识产权。
此外，本文还将列举一些案例，分析美国在技术转移方面面临的机遇和挑战。
II. 美国国防技术转移体系与政策的重要性技术转移是指从一种应用或使用领域向另一种应用或使用领域转移技术或知识产权的过程。
对于美国来说，技术转移可以帮助其扩大军事优势、提高国家安全和保持竞争力。
正如美国国防部所说，技术转移可以通过提高武器系统的效率、降低成本和增强可靠性等方面帮助美国实现更好地保护国家安全的目标。
因此，美国必须制定一套完善的技术转移体系和政策，以确保技术的有效转移和利用，同时保护其技术和知识产权，以维护其防御和军事优势。
III. 美国国防技术转移体系与政策的构建1. 国防技术转移体系的组成为了构建一个完善的技术转移体系，美国需要协调政府、军方、企业、学术机构和民间社会的力量。
美国对外法治援助的策略与效果
相 对 于 民主援 助 的独 立 性 。与 上述 研 究 不 同 ，另 一 类 研 究 突 出法 治援 助 的独 立性 。它从 法律 移 植 的视 角 出 发 ，主 要考察 法 治援助 是 否 推动 受 援 国移植 美 国法 ，是 否 促进 受援 国 的法 治 现 代 化 。 此 种 研 究 有 助 于 把 握 法 治援 助对 受 援 国法 治 改 革 乃 至 法 律全 球 化 的 影 响 ， 却 忽视 了法 治援 助是 对外援 助 的一部 分 。
接影 响援 助 的 效果 。 因此 ，本 文 基 于援 助 国 战 略 实 施 法 审查 制度 、修 改宪 法 的严格 条 件 、公 民权 利条 款 等 写
和受援 国法律 移 植 的视 角 ，依 据 援 助 具 体 目标 和 重 点 入 宪法 ，甚 至直接 帮助 起 草宪 法 草 案 ；另一 方 面组 织转
目前有 关 美 国对 外 法 治 援 助 的研 究 主 要 分 为 两 类 。一类 是 从 民 主输 出 的角 度 分 析 美 国对 外 法 治 援 助 。此类 研 究将 法治 援助 界 定 为对 受 援 国 民 主改 革 的 法律 支持 ，视 其 为 民 主援 助 的一 部 分 。上 述 研 究 主要 分 析援 助 的类型 、实施 过程 和效 果 ，进 而 对法 治 援 助 是 否有 助 于促 进 民主 这 一 问题 做 出 回答 。。 尽 管 法 治 援 助 和 民主援 助 存 在 诸 多 交 集 ，但 二 者 的 差 别 明显 。一 方 面 ，法 治援 助 的 内容 并 不 限 于 支 持 受 援 国 的 民 主 改 革 ；另一 方 面 ，法 治 援 助 的 目标 不 仅 仅 是 促 进 民主 ，还 包括 推动 受 援 国 的经 济 社 会 发 展 。因 此 ，这 类 研 究 容 易将 法治 援 助 的 多重 目标 和效 果 简 化 ，忽 略 法 治 援 助
美国现代检察管理方法
三、 美国现代检察管理方法
! 一 " 诉前审查制
诉前审查制是指案件在正式决 定起诉前由经验较少、对办案政策 把握不准的检察官助理先进行审 查， 以理清各种各样的证据， 确定案 件的严重性，并建议以适当的罪名 进行起诉。进行诉前审查的目的在 于为有限的资深检察官助理挑选哪 些案子可以起诉，哪些案子不能起 诉。审查人员的经验使他们能够判 断证据的力度，而且能使起诉反映 有关的办案政策。 但是， 审查案件的 重点在于确定哪些案件证据不充 分， 不能起诉， 而不是如何确保起诉 能够符合有关办案政策。
法制视窗
处罚。 为解决这一问题， 有的检察官 办公室建立了案件排列系统，这一 系统反映了立案和处理的办案政 策，为案件审查人员提供了比较直 观的衡量标准，这些标准从不同角 度对案件特点进行评估，以确定案 件性质的严重性和处理案件的方 式， 比如衡量严重性的标准有： 作 案的时间是在白天 ! 光天化日之下 性质就比较严重 " 还是晚上， 作案地 点是在公共场所 ! 往往会造成多人 作案 恐惧或伤害 " 还是在荒郊野外， 时有没有持刀械和枪支，受害人的 人数和伤害程度，危及个人安全还 是公共安全， 等等； 关于案件处理方 式的标准有： 证据的可靠程度、 诉辩 交易的空间、得到有罪判决的可能 性， 等等， 根据这些情况决定是否立 案起诉； 如果决定起诉， 是由分段流 水作业部门起诉，还是由持续跟踪 起诉部门起诉。
899:97.15, 8;6:1:974.7:31 ， 简 称 -088< 。执法协助管理 局 的 职 责 是
通过改善刑事审判系统以控制犯 罪；审查各州要求联邦政府拨款和 使用拨款的刑事审判总计划。在其 成立以后的前 # 年里，执法协助管 理 局 向 各 州 拨 出 大 约 => 亿 美 元 的 专项资金和 $ 亿美元的可自由使用 资金， 资助了 ( 万个项目， 并鼓励和 援助各州改善其刑事审判系统的管 理方式。执法协助管理局建立了值 得推广的样板项目计划；开发了一 系列旨在推广具体创新的计划， 其 中包括刑事审判系统的管理创新计 划。有关改革检察工作的两个计划 成了执法协助管理局的成功范例。 一个是“ ?@ABCD )?439,5E734 ’ 9 B.1F
美国对外援助评估机制及启示研究
年一 ｌ ９ ９ ２年期 间提 出了一项援助评估倡议 ，增加发展信 息和评估 中心的人员 编制和财政 预算 ，为加强援助评估设 计和方法做 出努力 。但这 一趋势 只持续
①
Ｂ ｕ ｒ ｅ ａ ｕ ｆ ｏ ｒ Ｐ ｒ ｏ ｇ ｒ ａ ｍ ａ ｎ ｄ Ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ Ｃ ｏ ｏ ｒ ｄ ｉ ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ，ＵＳ ＡＩ Ｄ，Ｔ ｈ ｅ ＵＳ ＡＩ Ｄ Ｅ ｖ ａ ｌ ｕ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ Ｓ ｙ ｓ ｔ ｅ ｍ ：Ｐ ａ ｓ ｔ
基 金支持 ：本文是作者主持的 国家 社科基金 项 目 “ 我 国对 非援助 与贸易 和投 资 的互 动 关系研究 ” （ １ ２ Ｃ Ｇ Ｊ ０ １ ３ ）阶段性研究成果。
《 亚非纵横》２ ０ １ ４ 年第 ６ 期
一
、
美 国对 外 援 助 评 估 政 策 发 展 历 程 回顾
在美 国对外援助历史 中，援助项 目评估 一直是 重要组成 部分 ，美 国政府 希望通过有效 的评估 来改善援 助项 目的审计 和效 果 ，美 国国际开发署 、国务 院和千年挑 战公司是美 国对外援 助的主要执行机构 ，也是最具 代表性 的评 估
别援助计划 的 目标 、行 动和结果 ，该评估体 系能够在一 定程度上 满足项 目管 理者 的需要 ，但不能满足更 广泛 的信 息搜集 、决策建议和咨询需求 。 ② 为 了加强援助评估工作 ，美 国 国际开发署于 １ ９ ８ ３年成立 了发展信 息和评
估 中心 （ Ｃ ｅ ｎ ｔ ｅ ｒ ｆ ｏ ｒ Ｄ ｅ ｖ ｅ ｌ ｏ ｐ ｍ ｅ ｎ ｔ Ｉ ｎ ｆ ｏ ｒ ｍ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｎ ｄ Ｅ ｖ ａ ｌ ｕ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ，Ｃ Ｄ Ｉ Ｅ ） ，其任 务是
援助的管理体系之 中。鉴 于对外援助 发展 的需求 ，美 国对外援 助评估工作 也 开展较早 ，并随着援 助实践不断发展 变化 。本文将对美 国对外 援助评估机 制 的发展历程进行 回顾 ，重点分析当前美 国对外援 助评估机 制 的构成情 况 ，包
《欧盟与美国引渡协议》研究
胡城军：《欧盟与美国引渡协议》研究《欧盟与美国引渡协议》研究胡城军”内容摘要：2010年生效的《欧盟与美国引渡协议》是欧盟作为国际组织与美国签订的双边引渡条约。
从形式上看，该条约是过渡性条约，应最终落实到欧盟成员国与美国的双边引渡条约中实施。
但是，该条约也具有独立性，根据自执行条约的特征及欧盟法的原理和实践，该条约对美国和欧盟成员国具有直接适用性。
该条约及其附随的新条约代表了最新版的引渡条约范式，对欧美国家的实践乃至条约法的理论都有影响力，对我国引渡条约也有一定的启示价值。
关键词：欧美引渡条约程序性规定实体性规定直接适用—、弓I言《欧盟与美国引渡协议》于2003年6月25日签署，2010年2月1日生效。
①它是欧盟以国际组织的身份与美国签订的双边引渡条约（以下简称“欧美引渡条约”），该条约规定了对欧盟成员国与美国原来签订的双边引渡条约进行修改的方式和内容。
该条约共有22个条款，主要包括修改方式条款、修改内容条款和条约实施的总体程序规定。
2010年该条约生效时欧盟有27个成员国。
保加利亚、马耳他、爱沙尼亚、拉脱维亚和罗马尼亚五个欧盟国家（以下简称“欧盟五国”）在2003年（即欧美引渡条约签署日期）以后根据欧美引渡条约与美国单独签订了完整的引渡条约，并都于2009年生效。
其余22国则根据美国与欧盟引渡条约第3条第2款的要求以签订补充协议的形式，规定了欧美引渡条约对欧盟成员国与美国原来条约（以下简称“旧条约”）的修改方式，即对旧条约的替换、添加或填补,以及修改方式所指向的条款（实体性规定）,并推出整合后的欧盟成员国与美国的双边引渡新条约（以附件形式岀现，以下简称“新条约”）。
这些补充协议连同附件*湖南师范大学法学院副教授。
本文系2017年度国家社会科学基金重大项目“构建中国特色境外追逃追赃国际合作法律机制研究”（项目批准号：17ZDA136）子课题“引渡条约”的阶段性成果。
①See Michael Abbell,Extradition to and from the United States467-479（Martinus Nijhoff Publishers2010）.123武大国际法评论2019年第5期都于2010年生效。
里根时期美国的军民融合进程及启示
产业观察 • Industrial Observation+ 王春燕 / 冯晨翔里根时期美国的军民融合进程及启示冷战时期，美苏的军备竞赛无疑给两个超级大国带来了巨大的经济负担。
1981年里根上台后，提出了“经济复兴计划”，希望通过一系列措施来恢复美国的经济，并在与苏联的竞争中击败对手。
在该计划中，如何刺激美国制造业的恢复，提升企业活力，加快发展尖端技术成为重要目标，因此里根试图通过推进政府、企业和大学之间的合作，大力推行军民融合战略，这也为冷战后美国军民融合进程的加快奠定了基础。
一、军民融合出台的背景1、苏联军事力量相对上升，威胁日益增加。
冷战以来，苏联的军备开支每年保持3%-4%的增长，到了 1980年，美国的军费支出为1440亿美元 , 而苏联的军费支出则为 2800亿美元 ,几乎达到美国的两倍。
与此同时，苏联的战略核力量以及常规武器系统在80年代初与美国的差距逐渐缩小，造成了美国的焦虑和不安。
2、美国与欧、日工业技术差距缩小、贸易优势减少。
美国的贸易逆差开始于上世纪70年代，到80年代之后，逆差扩大，1987年达到了1500亿美元，其中大多数是对日贸易逆差，而另一方面，作为美国科学技术优势表征的高技术产品的贸易收支顺差从80年代开始不断下降，到1986年，该项贸易顺差已经变成了逆差。
＋王春燕：博士研究生，毕业于北京大学国际关系学院，目前在四川大学南亚研究所工作。
＋冯晨翔：硕士研究生，毕业于北京大学金融信息与工程管理系，目前在航天加产业发展基金工作。
Industrial Capital •产业资本3、里根上台和“经济复兴计划”的出台。
1981年里根提出的 “经济复兴计划”概括起来有4条施政纲领，即减税、削减预算支出 、撤销或放宽政府管理企业的有关法令规章、控制货币供应量。
其中第三条撤销或放宽政府管理企业的有关法令规章中就明确指出要将军用的部分技术放开，转向民用，提升美国的整体技术水平，同时增加研究投入，刺激民企的技术开发与应用，提升美国经济竞争力。
美国最高法院在司法审查中引用外国法的辩论.doc
美国最高法院在司法审查中引用外国法的辩论一、问题的提出法律全球化是当今世界的一大趋势.从美国法不断推广到全世界,到欧盟跨国法律系统的建立,〔2〕一种超越传统主权国家的法律体系已经逐步发展起来.法律的全球化已经不仅仅周限于以前的国际贸易法、国际经济法以及国际金融法等国际法领域,如今已经扩展到了宪法、行政法等传统的国内公法之中.司法审查已经成为了世界通行的宪法适用模式;世界各国宪法法院或最髙法院法官之间的交流日益增多;〔3〕世界宪政()、全球行政法(global administrative laan Rights Act,1998)要求不列颠地区的法院在解释和使用该法案的时候须考虑欧洲人权法院的判决.〔13〕有些国家的宪法法院或司职宪法审査的最高法院,也明确要求下级法院参考外国法或国际法资源.比如,德国联邦宪法法院同样要求下级法院在解释德国《基本法》的时候参考欧洲人权法院的相应判决.〔14〕印度最高法院也这么做,虽然不如加拿大最髙法院那么经常。
由此看来,美国在宪法判决中的外国法辩论断已然成为了全球化潮流中的一个逆流.美国当代司法审査中的外国法问题引发的辩论也引起了我国国内媒体的注意.国内学术界也开始介绍这一辩论.〔17〕在这些介绍的基础上,本文试图从比较宪法和宪法理论的角度对这一辩论进行深入的分析.本文试图提出并尝试解释一个重要的问题:在法律全球化的今天,为何宪法判决中外国法的引用问题会在美国产生如此大的反对,而在别的国家却没有?为何会在当代美国产生如此激烈的辩论,而在之前却没有如此?美国当代对于司法审查中引用外国法的辩论对于我们理解一般意义上的违宪审查和宪法发展有何种意义?这些问题的回答,有助于我们更加深刻地理解美国宪法,也有助于我们深入把握当今全球宪法和比较宪法的难点所在.我们需要明确比较宪法在不同国家的应用价值,而不是简单地跟从宪法全球化的潮流(尤其是司法全球化的潮流),简单地借鉴外国法的资源解决本国的宪法问题.二、背景与现象:外国法问题的由来在介绍和分析美国司法审查中的外国法问题之前,有必要对该问题的制度背景和时代背景进行简要的介绍.司法审查是美国宪政体系中的核心制度.一般而言,司法审査是司法机关审查代议机构立法合宪性并否决不合宪的立法的一种制度.其原理在于,一国的宪法乃是该国法律秩序的根本和最高规范,各个层面的下级立法都要符合宪法.如果一部立法(无论是中央立法机关还是地方立法机关制定的)不符合宪法,那么就会被宣布无效.而之所以由司法机关来进行法律是否违宪的判断并宣布违宪法律无效,一般的理据是:宪法是一部法律,因此应该由专司法律职业的法官进行判断.需要说明的是,从宪法原理上来讲,司法审查制度只是违宪审査制度的一种.违宪审查是对于立法机关的立法的合宪性的审査,司法审査不过是说让司法机关来进行审査.在美国宪法理论中,核心的问题恰恰为是否应该由司法机关专司宪法审查和宪法解释.其中最为深刻的问题在于:一个非民选的机构为何能够审查代议机构的立法?美国着名宪法学家亚历山大?毕克尔(Alexander M. Bickel)将这个问题归结为着名的反多数难题(the couter majoritarian difficulty):当非民选的法院宣布民选立法机关的某个立法违反宪法的时候,它的决策违反了民主多数决的原则.虽然在实践上最髙法院在行使违宪审查的权力,但在理论上,由反多数难题引发的对司法审查进行质疑的声音一直都有.有人认为司法审査从民主原则的角度讲是不正当的,并且司法机关也不见得就比民选的立法机关更能保护公民的基本权利;有人认为应该由国会、总统和法院共同行使违宪审查权;有人认为应该由人民自己来进行违宪审查;〔22〕有人甚至认为应该将宪法踹出法院,明确反对司法审查.〔23〕美国最高法院司法审査的正当性一直处于争议之中.即便人们认同最髙法院的违宪审查权,在最高法院如何解释宪法条文的问题上,美国法律界和法学界也存在重大争论.简单来说,美国的宪法解释当中存在着自由派活的宪法(theliving constitution)理论t24]和保守派的原旨主义(originalism)理论之争.C25〕自由派认为法院应该推动宪法与时俱进,不断容纳新的社会变迁和社会价值--宪法类似于一棵大树,在不断地生长.保守派认为法院的宪法解释只能遵照宪法条文的原始文本或者制宪者的原始意图,〔26〕而不应该通过法官将社会的新理解加入宪法意义中.自由派和保守派之争自从20世纪中期以来一直存在.20世纪末以来,自由派转向了国际法和外国法,希望引人外国(尤其是欧洲)的宪法资源和法院判例来修正和完善美国宪法.[27〕正是在这样的背景下,美国最髙法院开始在21世纪初的一系列判决中引用外国法.在2002年的Atkins v.Virginia案中,斯蒂文斯大法官援引世界共同体(unity)及其普遍废止对于智障人士施以处决的先例,认为对于智障者适用死刑属于美国宪法第八修正案禁止的残酷且异常的刑罚.〔28〕紧随该案的是2003年的Grutter v. Bollinger案〔29〕和Gratz v. Bollinger案.〔30〕在两起涉及美国大学招生中的纠偏行动(affinnative action)的案件中,金斯伯格大法官都援引了外国法律(包括加拿大、欧盟和南非)或国际公约(《消除一切种族歧视的国际公约》)中的规定.〔31〕同年,美国最高法院裁定德克萨斯州同性恋鸡奸法案违宪的LamonS〔35〕案则彻底激发了目前的大辩论.在认定判处未成年人死刑是否构成残酷的刑罚的问题上,肯尼迪大法官引用了世界各文明国家的法律以及联合国的《儿童权利公约》作为依据:虽然国际社会的观点对我们的观点并没有约束力,但确实对我们的结论提供了值得借鉴的重要佐证.〔36〕虽然奥康纳大法官对多数意见存有异议,但却明确赞同在判决当中引用外国法,并且对斯卡利亚的观点提出了反驳.法官们不仅在宪法判决的时候对此问题进行争论,也在公开场合展开激辩.在2004年美国国际法学会的年会上,斯卡利亚大法官痛斥援引外国法的行为.〔37〕随后,在2005年,斯卡利亚大法官和布雷耶大法官曾经就引用外国法的问题进行了一场公开辩论.〔38〕2006年,斯卡利亚大法官再次发难,反对引用外国法.〔39〕宪法判决中引用外国法的问题同时也成为了美国全国政治辩论的焦点.2004年3月,众议院的共和党国会议员们提出一个动议,禁止在美国宪法判决当中引用外国法,除非是某些外国法对于理解美国法的原始意思具有参考价值.一年之后,参议院也提出了相同的动议.〔41〕虽然最后两个动议并未通过,但国会内部围绕此问题的辩论日趋激烈.在现任首席大法官罗伯茨当时的参议院提名确认听证会(confirmation hearings)上,凯尔(John Kyi)参议员就曾就外国法的问题发难.〔42〕主张引入国际法和外国法来完善美国法的韩裔前任耶鲁法学院皖长哈罗德高(Harold Koh)在被提名人阁担任国务卿希拉里的法律顾问时,也曾经因为外国法的问题饱受争议.一时间,外国法的问题成为了热点政治问题.三、法治、主权与全球化:外国法辩论的主要内容美国司法界和法学界对于宪法判决中的外国法问题存在着巨大的分裂.双方的争论从上世纪末以来开始走向了国际法和比较法层面.从那以来,很多自由派学者开始大力推动比较宪政研究,推广全球范围内的跨国司法对话.〔4〕宪法的不断演进和变化自然包括了顺应全球化的形势在其实质内容上的不断进步,通过吸纳外国和国际的法律内容来不断完善美国宪法.上文提及的美国最高法院一系列案件中对于外国法的引用正是跨国宪政潮流的反映和缩影.在推动这些潮流的人看来,随着世界其他国家不断民主化和法治化,它们的法律和司法判例将有助于美国法律人重新理解自身的宪法原则、制度和判例.虽然外国法和外国先例.在美国宪法裁决当中并无确当的约束力,但它们可以提供比较的视角来思考和处理类似的问题.总而言之,引用国外法乃是法律全球化的大势所趋,任何抵抗这一潮流的努力都将失败.具体而言,支持方认为引用外国法对于美国来说不是什么大事,不必大惊小怪,更不必大规模辩论.这种论点有三方面的理由:其一,美国最高法院历史上的很多判例都引用了外国法或国际法;其二,引用外国法仅仅是引入了一些对于案件裁决有意义的信息(information)而已,就像引用其他材料一样,比如法律评论上的文章;其三,一些外国的法律价值和法律规则可能比美国的要好,比如很多涉及外国法的案件都关乎死刑,而在此问题上,欧洲废除死刑的程度显然比美国要更高更进一步说,有些观点认为外国法的引用应该加以提倡.有学者认为从公众知情权的角度来讲,法官也应当引用外国法.因为在如今法律全球化、法官全球交流日益增多的情况下,法官几乎无法不受外国法和国际法的影响;法官必须将这种影响通过引注的方式告知公众.〔48〕此外还有实际的理由.比如,引用外国法可以缓解美国在国际法和人权法领域的单边主义和孤立主义倾向.在这种观点看来,美国在当今的国际法和人权法当中扮演着一个非常落后甚至反动的角色,经常为欧洲和世界其他地区的人们诟病.这种局面必须得到改变,才能符合美国推动世界法治和人权发展的使命,使得美国能够更好地融入国际法律体系当中去.在自身的宪法判决当中引用外国法,就是融人世界法律体系的一种重要举措.[5Q〕反对方也有非常坚实的理由,其主要理由有二:第一,在宪法判决当中引用外国法将会扩张法官的自由裁量权,因此威胁到美国法治的统一性,并且危及法院自身的正当性.根据这种观点,如果法官可以在宪法裁决当中引用外国法作为判决依据,那么法官几乎可以为自己想要的判决结果随意找到外国法上的依据,从而使得遵照法律文本和遵循先例的法治原则荡然无存.世界上国家众多,在某些具体问题上的规定和司法判例纷繁复杂,很难具有统一性和确定性;引入这些纷繁复杂的法律将极大地摧毁美国法内部的稳定性和统一性.斯卡利亚大法官是这种观点的主要坚持者,其他法官也表达了同样的关切.现任美国最高法院首席大法官罗伯茨(Justice Roberts)曾经在接受国会听证的时候如此说道:依靠外国司法判例不能限制法官.它不能以国内法上的先例的方式限制法官们在外国法当中,你能够找到你想要的任何东西.如果你在法国或意大利的判决当中找不到的话,它在索马里或日本或印度尼西亚或其他地方那里.将目光转向外国法寻求支持就像在一群人当中挑选你的朋友.你能够找到他们.他们就在那里.这实际上扩大了法官的自由裁量权.它允许法官引入自己的个人偏向并将它们包装在先例的权威之中。
美国最高法院判决中的异议
美国最高法院判决中的异议
胡晓进
【期刊名称】《南京大学法律评论》
【年(卷),期】2010(000)002
【摘要】异议是美国最高法院判决书的重要组成部分.本文以异议为主线,以多数意见为背景,在介绍美国最高法院历史上著名异议的基础上,分析异议产生的原因及其特征、作用,并旁及与之相关的民主宪政论、民主司法论；旨在说明司法意见书中的异议体现的是一种和而不同、以理服人的法律理性与公平竞争精神.
【总页数】12页(P307-318)
【作者】胡晓进
【作者单位】中国政法大学法学院北京100088
【正文语种】中文
【相关文献】
1.自由与平等:通往同性婚姻的两条进路——美国最高法院的温莎判决述评 [J], 邹奕
2.美国最高法院:2016-2017会期对教育领域有影响的判决 [J], 苏比努尔·依明江
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案外第三人撤销之诉的程序建构——以法国和我国台湾地区的经验为参照
案外第三人撤销之诉的程序建构——以法国和我国台湾地区
的经验为参照
胡军辉
【期刊名称】《政治与法律》
【年(卷),期】2009(000)001
【摘要】第三人撤销之诉是-种为利益受他人判决损害的第三人而设置的特殊性事后救济程序.启动这-程序的主体必须是因不可归责于己的原因未获适当程序保障,并导致利益受损的第三人.其客体可以是生效的判决,亦可以是生效的仲裁裁决.第三人向原判法院提出撤销之诉必须遵守合理的期限.受案法院应当以非简易方式分阶段对撤销请求合议审理,判决结果对申请人及原审当事人均产生法律效力.第三人撤销之诉程序应当配备必要的辅助制度和救济程序.
【总页数】6页(P146-151)
【作者】胡军辉
【作者单位】湘潭大学法学院,湖南,湘潭,411105
【正文语种】中文
【中图分类】DF728.1
【相关文献】
1.论第三人撤销之诉的适格原告——以法国及我国台湾地区的规定为参照 [J], 何佳琪
2.民事诉讼案外第三人撤销之诉的程序定位 [J], 周艳波
3.我国第三人撤销之诉与案外人申请再审之比较 [J], 余婵玲;
4.反思第三人撤销之诉与案外人申请再审的关系——基于立法、司法、法理的多维角度 [J], 刘东
5.反思第三人撤销之诉与案外人申请再审的关系——基于立法、司法、法理的多维角度 [J], 刘东
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美国《管制计划与审查》行政命令
An Executive Order in the U.S.A:Regulatory Planning
and Review
作者： 于立深 胡晶晶
作者机构： 吉林大学法学院，吉林长春130012
出版物刊名： 行政法学研究
页码： 84-92页
主题词： 美国 《管制计划与审查》 行政命令 管制政策 管制审查工作 管制哲学 行政机关
政府管制体制 计划机制 管制计划 冲突解决机制 机关职权 司法审查工作
摘要：美国人民需要一种能为之服务而非与之对立的管理体制:可以保护并促进他们的健康、安全、环境和幸福,改善经济状况,同时又不会对社会施加不能接受或不合理成本的管制体制;
认识到私人部门和私人市场是经济增长最好发动机的管制政策;尊重州、地方和部落政府(tribal governments)作用的管制方案;有效、一致、明智且可以理解的管制规章.现在,我们没有这样的管制体制.。
美国民事请求排除规则及其借鉴
作者： 胡军辉[1]
作者机构： [1]湘潭大学法学院,湖南湘潭411005
出版物刊名： 政治与法律
页码： 138-145页
年卷期： 2013年 第9期
主题词： 美国民事诉讼;民事请求排除;例外情形;规则借鉴
摘要：美国民事诉讼法上的既判力规则包括民事请求排除规则和民事争点排除规则两项内容。
民事请求排除规则不仅禁止当事人就已经裁决过的请求再次向法院提起诉讼，同时还禁止当事人将应当在先前诉讼中提出的请求向法院提起诉讼。
民事请求排除规则的适用应当符合判决具有有效性、判决具有终局性、判决针对实体问题而作出、前后两次诉讼中提出的请求相同和前后两次诉讼中当事人相同等五个基本条件。
民事请求排除规则的适用有多种例外情形。
民事请求排除规则在诉讼过程中发挥着重要的功能，我国有必要以美国法为参照制定符合我国国情的请求排除规则。
冷战后美国对印巴外交政策的变化
Analysis of the alterations of American Foreign Policies to Indo-Pakistan after the Cold War 作者： 胡慕翔 张丽东
作者机构： 浙江大学，杭州310027
出版物刊名： 上海理工大学学报：社会科学版
页码： 76-80页
主题词： 冷战后 美国 外交政策 "9.11"事件 印度利益集团 "扶印抑巴"政策 全球战略 巴基斯坦
摘要：冷战结束后,美国与俄罗斯在南亚次大陆的先后抽身,两极对峙的基础霎时化为乌有.美国为了它的战略利益,一改过去"重巴轻印"的做法,先在南亚奉行平衡的外交政策,然后转向"重印轻巴"--"扶印抑巴"的外交格局.印度利益集团的形成促使了美印关系的改善.美国"9·11"恐怖事件爆发后,巴基斯坦的地缘政治优势再次凸显出来.美巴关系显得极为重要.本文就是要对冷战后美国对印巴外交政策的变化作一剖析,希望有助于理解美国对印巴外交政策的形成以及现状.。
冷战后美国向中亚输出民主的过程与效果评估的开题报告
冷战后美国向中亚输出民主的过程与效果评估的开题报告题目：冷战后美国向中亚输出民主的过程与效果评估一、选题背景随着冷战结束，美国开始在中亚地区推行“民主输出”政策，希望通过支持反对派、军事介入等手段推动这些国家的政治形态向着西式民主政治体系转变。
然而，这种政策在过去的数十年里并没有带来明显的成效，反而在一定程度上激化了中亚各国的政治不稳定、宗教冲突等问题。
本文旨在对美国向中亚输出民主的过程和效果进行评估，为后续对该政策的改进提供参考。
二、研究内容1. 美国向中亚输出民主的历史背景和政策制定过程。
介绍冷战结束后美国的“民主输出”政策理念和制定过程，以及在中亚地区推行该政策的具体实施手段和措施。
2. 美国向中亚输出民主的效果评估。
从政治、经济、社会、文化等多个方面，对美国向中亚输出民主政策的效果进行评估，分析其成效和不足之处，并探讨不同国家在实施该政策时遇到的问题和挑战。
3. 中亚国家自身发展的影响因素。
探讨中亚国家内部的政治、经济、文化背景对于“民主输出”政策的接受程度和效果产生的影响，分析该地区的特殊历史文化背景和社会结构是如何塑造了本地社会和政治体系的。
4. 美国向中亚输出民主的启示及其对中国的启示。
总结美国向中亚输出民主政策的经验和教训，并对于中美关系和中国自身的民主化进程提出启示和建议。
三、研究思路1. 进行文献综述，了解美国向中亚输出民主政策的历史和演变过程，查阅与该政策相关的权威出版物和调查报告，了解各国情况和民意反应。
2. 进行专家访谈，寻找曾参与中亚民主输出政策制定、执行的专家，通过与这些专家交流、采访，了解政策制定的具体过程，以及实施过程中遇到的问题和反应。
3. 通过实地调研和问卷调查，深入了解中亚地区的社会、政治、文化背景，从中找到影响“民主输出”政策效果的因素，加深对该政策的理解和评估。
4. 按照论文框架，撰写论文草稿，进行修改和完善，形成完整的研究报告。
四、研究意义1. 对美国向中亚输出民主政策进行深入评估，揭示该政策背后的历史和政治背景，理清政策执行的存在问题和原因，为外交部门决策提供参考。
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作者简介：胡军辉，湘潭大学法学院副教授，法学博士"!本文系作者主持的国家社科基金项目#美国民事既判力理论问题研究%（项目编号：),::;#),）的阶段性成果"论美国既判力援引程序及其借鉴*胡军辉（湘潭大学法学院，湖南湘潭+)))#(）摘要：美国既判力援引程序是指当事人在诉讼过程中援引请求排除效力或者争点排除效力以对抗对方当事人的程序"这一程序具有突出的特点和重要的价值，其核心内容包括援引时间!主体和方式；援引证明责任!证明对象及证据种类；援引权利的放弃!反驳和裁判等内容"我国现行立法没有明确规定既判力援引程序，相关问题的理论研究也相当薄弱，司法实践中法官只能凭借个人对法律的理解和经验进行适用，因而造成了一些负面问题"我国有必要也有可能在借鉴美国相关立法的基础上建构一套符合中国国情的既判力援引程序"关键词：民事诉讼；美国法；既判力援引程序；借鉴中图分类号：D F718文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2014）09-0151-11既判力制度发挥作用的前提条件是既判力效力能够通过一定的程序得以援引"在我国，现行法对既判力如何援引的具体程序缺乏明确的规定，立法上的缺失造成了司法实践中法官只能凭借个人对法律的理解和经验进行适用，进而导致了当事人既判力援引权利得不到保障!法院依职权援引的权力被过度使用!援引程序不规范以及援引既判力裁决不公等诸多问题"在美国，立法规定了一套比较完备和成熟的既判力援引程序，其在司法实践中保障了当事人正常的既判力援引权利并吸收了当事人的不满情绪，使得整个既判力制度的各项功能得到了正常的发挥，因而美国立法对于我国既判力援引程序的建构具有重要的参考价值"基于此，笔者拟对美国既判力援引程序作具体的考察并就我国如何借鉴提出初步设想，以期有益于我国相关立法的完善和相关实务问题的化解"一!美国既判力援引程序的含义!特点及其价值（一）美国既判力援引程序的含义美国法上的既判力包括请求排除效力和争点排除效力两项内容"!所谓的既判力援引程序是指当事人在诉讼过程中援引请求排除效力或者争点排除效力以对抗对方当事人的程序"美国民事诉讼法上的既判力援引程序是在当事人主义诉讼模式下逐步发展起来的，其内容丰富而全面，体现了政治与法律2014年第1期2014年第10期&域外视野151政治与法律2014年第10期抗辩程序的基本特征"援引程序中的当事人权利和义务配置基本平衡，当事人掌握了援引程序的启动权利与推进权利，而法院对于当事人是否拥有援引既判力权利以及援引权利行使的方式是否合法具有最终裁决权"当事人援引既判力的目的在于否定对方当事人的起诉权利或者具体的诉讼主张，因而既判力援引程序在性质上是一种由当事人行使的积极诉讼抗辩"（二）美国既判力援引程序的特点美国既判力援引程序具有以下突出的特点"第一，既判力援引程序是在长期的司法实践中逐步形成的，司法实践促进了援引规则的创制和发展"第二，既判力援引程序规则由成文法和判例共同构成，但判例是主体，只有极少的程序环节被规定在成文法中"第三，既判力援引程序在内容上包括援引主体!援引时间!援引方式!援引证明!援引放弃!援引反驳!援引裁判等诸多具体的程序元素"整个援引程序规则体系完整!逻辑结构严密!配置合理，发展到了比较成熟稳定的阶段"第四，既判力援引程序彰显了浓厚的当事人主义色彩"既判力援引程序通常是因当事人申请而启动，法院只有在极其例外的情况下才被允许行使依职权启动权"援引程序的推进始终体现既判力援引的抗辩权本质"第五，既判力援引程序具有对抗性"既判力援引程序是当事人行使既判力抗辩权的过程，这一过程中双方当事人均能够获得主张!举证!质证!辩论的机会，并最终获得法院居中裁决的权利"（三）美国既判力援引程序的价值美国既判力援引程序在司法实践中产生了重要的价值，具体体现在以下几个方面"其一，保障了当事人自由而充分地行使既判力抗辩权"美国现行立法为当事人规定了相对完备的援引程序，并为双方当事人配置了相对平衡的权利和义务，保障了双方当事人享有平等而充分的既判力抗辩权"相对健全的既判力援引程序为当事人自由而充分地行使抗辩权提供了保障"其二，能防止当事人滥用既判力抗辩权"美国既判力援引程序不仅具有保障当事人能够自由而充分行使抗辩权的功能，而且还能有效地防止当事人滥用既判力抗辩权"在援引既判力的过程中，当事人对于援引的争点排除效力和请求排除效力是否符合法定条件负有举证责任，对方当事人对于该主张可以进行反证和反驳，法院对当事人的不同主张具有审查和裁决的职能"这一系列程序设置极大地降低了当事人滥用既判力抗辩权利的几率"其三，能保护当事人起诉权利"作为既判力效力之一的请求排除效力具有排除当事人进入法院!防止当事人重复行使起诉权利的重要功能"在援引请求排除效力时，如果没有健全的程序来保障当事人充分行使主张!举证!质证!反驳!辩论等权利，那么就不能确保法院能查清事实，进而作出正确的裁决"当事人的起诉权可能会因不当的请求排除裁决而遭受损害，因而健全的既判力援引程序具有保护当事人起诉权利的功能"其四，能吸收当事人的不满情绪并促进纠纷的化解"在民事诉讼过程中，如果当事人有充分的机会提出证据，陈述主张，并与对方当事人进行辩论，而法院又在充分尊重当事人意见的基础上作出裁判，则当事人在程序运行过程中及判决的形成过程中就会得到充分的尊重，这可以直接吸收当事人对裁判的不满情绪"!美国既判力援引程序设置了较为健全的抗辩环节，当事人的主张!举证和辩论权利得到了比较充分的保障，程序主体地位得到了彰显，因而这一程序可以吸收当事人的不满情绪，进而促进纠纷的有效化解"其五，保障既判力制度目的的实现"美国民事既判力制度的主要目的在于禁止当事人重复诉讼!禁止当事人拆分诉讼!禁止当事人作">YW?N%17?YNJYG>O?A2Zq]?3’UAEULN?YW^JUKDED JRUEULN‘c eDLI5ZLN gJZE1"##+1F1),,01请求排除效力是指终局判决作出之后，禁止当事人就已经裁决的请求重复提起诉讼以及就应当在先前诉讼中提出而未提出的请求而提起诉讼的效力"争点排除效力是指在诉讼过程中当事人对某一争点进行了适当的争讼并经法院裁判，该当事人在后诉中就不能再对该争点进行重复争执的效力"#关于良好的程序保障可以吸收当事人不满情绪并可促进纠纷化解的理论参考了刘敏：’论民事诉讼当事人听审权(，’法律科学( "##4年第/期"152论美国既判力援引程序及其借鉴出矛盾主张!避免矛盾判决和矛盾事实认定的出现等"既判力援引程序通过赋予当事人充分的主张!举证!反驳和辩论的权利，为法院辨别案件是非!查清案件基本事实奠定了重要的基础"法院在充分的程序保障下能够立足案件事实，依据法律规则作出相对公正的裁决，进而保障既判力制度的正常运行和各种制度目的的顺利实现"二!美国既判力援引程序的时间!主体和方式（一）既判力援引的时间所谓的既判力援引时间是指当事人在何时间段可以提出援引请求排除效力或者争点排除效力的问题"当事人无论是援引请求排除效力还是援引争点排除效力，前提条件必须是已经形成了终局裁判"因而通常情况下，当事人不会在初审程序中或者正常的上诉审程序中提出既判力的适用问题，适当的提出时间是已经终局审理过的案件被重复提起诉讼之时"从反驳既判力援引的角度来看，如果当事人在二审程序中以一审裁判的事实作为抗辩事由的话，对方当事人是可以以判决尚未生效!既判力尚未形成为由进行抗辩"如果当事人之间发生了多个诉讼，那么先前形成的终局裁判所确认的争点与已经裁决或者应当已经裁决的诉因，也可能被当事人在一审程序中援引，因为此时已经具$本诉中的当事备判决生效的条件"此外，在一审程序中还可能出现比较特殊的既判力援引情形$$人以第三人身份援引他诉中的争点排除效力"本诉当事人以第三人身份援引争点效力时，!虽然本诉中的双方当事人之间不一定存在已经生效的判决，但其并未违背援引既判力必须具备判决已经生效这一硬性条件，因为当事人之间没有生效判决并不表明一方当事人与其他人之间不存在生效判决"在极个别的情况下，当事人在一审判决作出后可以消极地援引既判力"所谓消极援引既判力是指在一审判决作出后，当事人可以立即向初审法院提出禁令请求，以防止对方当事人将来作出重复诉讼或者违背既判力精神的其他行为""当事人向初审法院申请既判力禁令必须针对已经生效的判决提出"这样的判决主要有两种情形，即一审终审的判决和虽为二审终审但已经超过上诉时效的初审法院判决"当事人申请既判力禁令属于预防性地援引既判力，这种援引使初审程序变得复杂，但极大地简化了后诉法院的工作，其很容易查清先前判决是否具备既判力适用条件以及既判力的具体范围等问题"既判力禁止令程序有着明显的经济价值，但是在美国的司法实践中被严格适用"当事人如果未能在适当的时间内及时提出既判力抗辩，其可能永远失去这一权利"#（二）既判力援引的主体从诉讼程序的结构来看，美国实行的是典型的当事人主义诉讼模式，该模式下的诉讼程序由当事人掌控"当事人在诉讼过程中对于如何列举诉讼请求!证据资料!抗辩事由等具有决定权"在诉讼过程中，援引既判力实际上是一种旨在驳回原告诉讼请求的积极抗辩"从援引既判力的性质分析，我$既判力的提出者只能是当事人"美国的立法对于既判力的提出主体缺乏明们可以初步得出结论$$确的规定，但司法实践中意见基本一致，即普遍认为既判力必须由当事人积极主动地提出，法院通常不主动援引"如果当事人没有在适当的时机提出既判力问题，就视为该当事人放弃了既判力抗辩"审$在美国允许当事人突破既判力相对性原则援引争点排除效力的开拓性案件是#>JYND?YR M1>?N2Z LS%IJYUA?N?EULN?O EYVZE ?NR\?MUNKZ%ZZLAU?EULN%案，XR3?YR’&9?M?N?KD，bZZVJ fYJOVZULN UN9LIFOJQ]UEUK?EULNc eDJ[JMUJ3LS]UEUK?EULN c DEEFGCC3LY2Z1 @JFYJZZ1ALICJR3?YRTA?M?N?KDC,，"#)+年+月"+日访问"%\JJ j?YYJOZLN_1iNUEJR\E?EJZc/),:1"R))+^(ED9UY1)$4#‘1&\JJ%YUPLN?M19?OUSLYNU?c)"#Z19E1",#+c",)/5)0^"###‘1153政治与法律2014年第10期判中法院这样处理的依据除了提出既判力具有抗辩性质外，司法的被动性也是重要的原因"大陆法系和英美法系的理论均认为，诉讼是法院对于诉争当事人纠纷的居中裁判过程，在这个过程中法院最重要的工作是中立地!不偏不倚地依法处理案件"如果法院在当事人未提出援引既判力的情况下提出这一抗辩，势必会对当事人的力量平衡造成影响"然而，在美国的司法实践中，法院的被动和消极并非完全没有例外，当案件重复诉讼已经严重损害法院的利益时，法院可以依职权主动援引既判力"!（三）既判力援引的方式争点排除效力和请求排除效力的援引方式有所不同"请求排除效力的援引通常是防御性的"在美国的司法实践中，诉讼请求的排除必须被作为一个积极的抗辩理由（%SSUYI?EUMJ RJSJNZJ）确切地提出，而不能仅仅通过否认起诉书中的请求事项来提出"如果辩护方在答辩状中适时提出了既判力的抗辩理由，当事人是可以基于起诉状和答辩状提出判决（=VRKIJNE LN fOJ?RUNKZ）请求的"在当事人提供的材料里，答辩状外的其他材料足以支持基于起诉状和答辩状作出的判决时，法官将会将这种请求看作简易判决请求"在某些特殊情况下，法院允许被告通过答辩前的动议或异议来提出抗辩""关于争点排除效力的援引方式，立法及司法实务部门有多种不同的观点"其一，认为争点必须在答辩中提出"美国最高法院在>OLNRJY5eLNKVJ]?@1M1iNUMJYZUEW LS bOOUNLUZ:LVNR一案提出了这一观点"#其主要的理由在于援引争点排除效力是一种积极的抗辩，应当在答辩状中正式提出"其二，争点排除无需在答辩时提出"支持这种观点的理由主要在于以下几点：（)）立法上没有强制性的规定；（"）在某些特殊情况下当事人可以在动议中提出请求排除，因此也应当可以在动议或者简易诉讼程序中提出争点排除；（,）答辩状提交后审判程序并未结束，当事人提出争点抗辩是非常正常的事情"其三，争点排除可不明确提出"如果对方当事人因为主诉文书中没有确切主张先前既定判决而反对该判决的争点排除效力，在没有实际危害的情况下，援引争点排除效力的当事人被允许修正主诉文书"如果对方当事人没有对先前判决提出异议，那么这就表明双方当事人默示同意了先前判决确定的事实"据此，当审理时当事人主张争点排除，即使没有早点提出来，有些法院还是会承认它的效力"三!美国援引既判力的证明责任!证明对象及证据种类（一）援引既判力的证明责任所谓证明责任一般有三层含义：（)）当事人如不证明其命题将承担的败诉危险抑或责任；（"）审理中提出证据的责任；（,）不区分上述两种责任，或将两者混为一体，或仅指上述两者之一"$美国理论界和实务界的主流观点认为证明责任主要是指证据提出责任和举证不能的不利后果责任"就既判力的援引而言，提出适用既判力的一方当事人对于既判力的各种适用条件承担证明责任"具体而言，主张争点排除的当事人必须证明该争点已在前诉中经过了充分争论，法院对于争论作了认定，且这种争论的经过有相关的司法记录"请求排除的证明责任相对简单一些，援引请求排除的当事人只需要证明对方当事人提出的请求已经获得了司法裁判或者应当在先前诉讼中提出来一并审理即%’UZUILNJ M1>YL3NJYc)"):1,R)"/"^$ED9UY1)$$0‘1&\JJ(9D?YOJZ%O?N gYUKDE*%YEDVY[1dUOOJYc:JRJY?O fY?AEUAJ?NR FYLAJRVYJ’)"00^"R JR1)$$#‘1(>OLNRJY5eLNKVJ]?@1M1iNUMJYZUEW LS bOOUNLUZ:LVNR1，+#"i1\1,),c,(#^)$0)‘1)eDJWJYG eDJ>VYRJN LS fYLLSc+j?YM1]1[JM1+(^)4$#‘1154论美国既判力援引程序及其借鉴可"援引请求排除的当事人未能合理证明其提出排除抗辩的充分证据，法院就应当驳回其请求"在美国民事诉讼中，并非所有的终局判决都能产生既判力，而是存在一些例外情形，比如诉讼存在欺诈!诉讼违背正当程序原则等"在一方当事人提出适用既判力而排除请求或者争点时，对方当事人可以主张判决因存在既判力例外情形而否认援引既判力主张"主张存在既判力例外情形从而否认援引既判力的证明责任在主张者一方"对方可以提出相反证据，但不承担证明不能的不利后果"对于先前判决是否存在问题的举证责任在于援引既判力的人，而否认既判力效力的证明责任则在于相对方"另外，援引既判力的当事人只要证明先前判决存在，就推定该判决为有效判决，否认先前判决有效性的证明责任在于对方当事人"（二）援引既判力的证明对象当事人在援引既判力时需要开展的证明活动是围绕请求排除要件和争点排除要件而展开的"因而当事人援引既判力时所要证明的对象主要是请求排除要件和争点排除要件成立"无论当事人是主张请求排除还是争点排除，先前判决客观存在并且是已经生效的判决这一点是不变的"证明对象的具体内涵与当事人主张的既判力效力有关，换言之，当事人援引争点排除效力和援引请求排除效力的证明对象是不完全相同的"在通常情况下，援引争点排除效力时需要证明的对象包括前后两诉中的争点相同!争点经实际争讼并裁决!裁决争点对于判决的作出确系必要以及争点非排除例外情形下的争点"援引请求排除时需要证明的对象主要包括先前判决合法有效!先前判决具有终局性!先前判决是针对实体问题作出!前后两诉中提出的请求相同!前后两诉中的当事人相同以及不属于请求排除例外情形"由于不同的州法律所规定的争点排除和请求排除适用要件有所不同，因而在不同的州，援引既判力所要证明的对象也是不相同的"援引既判力作为一种积极的诉讼抗辩，对方当事人可以反驳，反驳援引既判力的当事人对其反驳的理由负有证明责任，反驳事由成为了该当事人所需要证明的对象"反驳既判力援引的当事人所需要证明的对象范围是动态的，会因具体的案件不同而有很大的区别"（三）援引既判力的证据种类在民事诉讼中，当事人证明其主张成立的证据种类和形式是多种多样的，但无论是证据种类和证据形式均必须是法定的"在援引既判力的证明以及反证问题上，美国司法实践中所运用的证据种类主要有三种"其一，司法记录"所谓的司法记录是指法院在庭审过程中形成的记录案件审理过程以及内容的法律文书"司法记录不仅仅包括庭审笔录，还包括证据材料记录!裁判内容记录!评议记录等内容"司法记录是证明先前案件请求内容!案件裁判内容!争点审理情况等事实的有效证据"其二，庭审外部证据"所谓的庭审外部证据是不属于司法记录的范围但又是在诉讼过程中形成的有效证据材料"比如当事人事实确认协议!证据效力协议!请求放弃协议等均属于有效的庭审外部证据"对于庭审外部证据的证明效力，美国各州观点不尽相同"绝大多数州的证据规则认可这种证据，但也有极少数的州不愿意采纳庭审外部证据"为了避免外部证据不被后诉法院采纳所带来的麻烦，当事人应当在初审中尽力将案件审理过程中的重要内容详细!准确和规范地记入司法记录之中"其三，陪审员证词"陪审员证词在形式上可以作为证据，但美国最高院曾宣称：#陪审员的秘密审议，或者他们参加判决时提出的诉讼理由，都不是判决认定事实的证据"虽然陪审员们对判决结果达成一致同意，但他们一致同意的理由或原因却不同"%!因而现在大多数州不认可陪审员证言的效力""0"i1\1(4#c($,^)4/0‘1155政治与法律2014年第10期四!美国既判力援引权利的放弃!反驳和裁判（一）既判力援引权利的放弃放弃既判力援引权利的方式主要有四种"一是通过约定的方式来放弃既判力援引权利"援引既判力作为一种民事诉讼权利，当事人可以通过约定而放弃"约定可以是明示的约定，也可以是默示的约定"所谓明示的约定是指在诉讼过程中当事人约定就案件的一部分提起诉讼，然后在适当的时候再就未进行审理的部分独立进行诉讼的情形"比如，当事人在离婚案件中可以约定先就夫妻关系单独进行诉讼和审理，该部分的审理结果不影响针对夫妻财产关系的起诉"!"#所谓默示的约定是指具有既判力反驳权利的当事人通过不反驳既判力的具体行为来表明其放弃既判力援引权利的方式"既判力的援引被视为一种当事人诉讼权利范围内的子权利，其行使方式由当事人决定，法院通常不加限制，只有在不提出既判力会影响公共利益的情况下才可依据职权进行干预"二是通过积极的诉讼行为间接放弃援引既判力"在诉讼过程中，当事人作出的某种积极诉讼行为可以被认定为一种间接的放弃既判力的方式"比如，当事人在一次交通事故案件中可以主张赔偿医疗费!误工费!精神损害赔偿费以及车辆维修费四项费用"原告就医疗费!误工费两项费用提起了一项诉讼后，又就精神损害赔偿费以及车辆维修费提起了一项独立的诉讼，此后原告在法庭上提出合并诉讼的请求，被告则提出了有效的反对"在法院作出反对成立的裁定时，被告就失去了请求排除原告第二次请求的权利"也就是说，被告反对原告合并诉讼的请求，就不能再反对原告就多项诉讼要求分项进行诉讼请求"这种情况在理论上被称为间接放弃援引既判力的行为"三是通过不作为方式放弃援引既判力"在诉讼请求被重复提起时，当事人如果没有提出援引既判力，其结果就像其他有效防御一样，被视为放弃了援引权利，既判力援引的放弃可以通过被告没能及时提出防御而产生"关于何时提出防御才是及时的，这需要结合具体案件来确定"四是因作出欺诈或者虚假陈述行为被迫放弃既判力援引"如果被告作出欺诈行为或者其他虚假陈述行为而导致原告请求分离时，被告人享有的援引既判力的机会将会丧失"原告可以就先前诉讼中没有提出的请求要求法院进行审理"比如在_UNJZJA2M17YJ?E6LYEDJYN[?UO3?W ALIF?NW案中$%&，原告是一位只会说少量英语的波兰人，他在为被告的铁路公司工作时受伤"该公司的一位医生认定其腿部和头部受到伤害，但是许诺说视力模糊只是暂时现象"原告因此认为头部损伤是小伤，遂以铁路公司为被告提起诉讼并仅要求对腿部伤害进行赔偿"后来，表面看上去不重的头部损伤导致原告永久性失明"在此案中，即使没有证据表明铁路公司通过其医生故意误导原告，法院还是允许原告就导致其失明的头部损伤提起第二次诉讼"该法院认为，铁路公司不能对原告分离诉因行为提出异议，因为该分离行为是医生引起的"（二）既判力援引的反驳依据美国现有立法以及判例，反驳既判力援引的方法大致有三种"一是对终局判决提起防御性上诉"一方当事人如果在随后的诉讼活动中把先前判决作为诉讼请求或辩护的根据，民事诉讼活动中对方当事人可适时提出对先前判决的反驳，防止先前判决发生既判效力"’()反驳先前判决，防止其发生既判力的有效方法是对终局判决的防御性上诉"这种反驳既判*+,典型的案例参见\IUED M1\IUEDc",(dUNN1+)"c()6131"R"0/（)$("）"-./参见-美.杰克﹒j﹒弗兰德泰尔等：’民事诉讼法(，夏登峻等译，中国政法大学出版社"##,年版，第/")页"012\JJc J1K1c d?YZD?OO M1]LA2DJ?Rc"+(\1g1"R,#0^EJQ19UM1%FF1)$("‘1156。