冲突规范、连接点、冲突规范的价值和发展趋势

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一、冲突规范概述
1、冲突规范的概念
冲突规范(conflict rules)是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系应适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范(rules of application of law)或法律选择规范(choice of law rules)。

冲突规范本身并不直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一个国家的法律来确定这种权利和义务。

通过这一指引，使有关国家的实体法最终得到适用，涉外民事关系的调整才是完整和有效果的。

冲突规范是国际私法中的核心规范，也是国际私法的独特规范。

下列选项中哪些法律规定属于冲突规范,
A(不动产物权，适用不动产所在地法
B(中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系
C(扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律
D(中国已婚的公民，夫妻双方在国外但未定居的，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或原住所地人民法院管辖
规范.
答案:AC。

B和D都属于实体法规则。

只有A、C是指出“物权关系”“扶养关系”应适用哪个国家的法律，符合冲突规范的定义。

2、冲突规范的特点
冲突规范是一种特殊的法律规范，同一般的法律规范相比，它具有以下几个特点:
(一)冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。

冲突规范仅指明某种涉外民事法律关系应适用何种法律，以期公平合理地处理这种关系，从而促进国际经济、文化和技术交流，因此，它并不直接规定涉外民事法律关系当事人的权利与义务。

(二)冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。

尽管冲突规范并不直接规定当事人的权利和义务，而是在相冲突的法律中指定其一来调整涉外民事法律关系，因此，它终究不同于以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范，它主要是指导一国法院如何选择和适用法律。

(三)冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

冲突规范虽然不同于实体法规范，但它仍然是调整涉外民事法律关系的一种手段，只不过它需要与其所指引的某国实体规范相结合，才能最终确定当事人的权利与义务，因此，它是一种间接规范，它只起“援用”某一实体法的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，当事人也很难据之预见到法律关系的后果。

(四)冲突规范的结构不同于一般的法律规范。

法律规范在结构上所要求的不只是一般的规范性，而是一种确定、概括和有效的规范性。

一个有效的法律规范应该包括三个既紧密联系又相对独立的部分，即规范适用的条件、概括的行为模式和法律后果。

其中，行为模式主要有命令、禁止和授权三种，法律后果则包括对合法行为的肯定和对违法行为的制裁两个方面。

〔1〕冲突规范作为法律规范的一种，理应包括这三个部分，但事实上，无论是国内立法还是国际条约中的冲突规范，一般都没有明确规定法律后果，并没有将规范适用的条件和行为模式明确分开，而是将两者有机地结合在一起，形成了一种独特的结构，即它通常是由“范围”和“系
属”两部分组成的。

这并不表明冲突规范与一般法律规范的逻辑结构相矛盾，恰恰相反，由于法律规范结构的实际表现形态并不是其逻辑要素的简单罗列，它既有合乎逻辑的一面，又有生动灵活的方面，因此，冲突规范必须具有生动灵活的一面，表面看来，它不合乎逻辑，但实质上是合乎逻辑的。

3、冲突规范的结构，
是指冲突规范的构成。

理论界主要有两种学说:
A三分说 :有两种看法?范围，系属，关联词(关联词从语法结构上将范围和系属连接起来) 余先予
?类别，连接因素，准据法
B两分说 :?范围，系属范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规范所要调整的对象或需要解决的法律问题，如在“自然人的行为能力，适用自然人的习惯居所地法”这一条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围。

系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，如上所述例子中的“自然人的习惯居所地法”即是该冲突规范的系属。

冲突规范的“系属”就是由“连结点”加上其导向的法律所组成的。

?范围，准据法李双元
?连接的对象，连接的根据中国大百科全书
某一涉外民事法律关系为什么要适用某一特定的国家的法律，有一个关键的因素在系属中起作用，即连结点。

以下还要专门介绍有关连结点的问题。

4、连结点
(1)连结点的定义就是指在冲突规范的系属中将特定的涉外民事法律关系和特定地域的法律连接起来的事实因素。

它是冲突规范中最核心的内容，连结点发生了改变，冲突规范所指向适用的法律也就发生了变化。

(2)连结点的意义
连结点在冲突规范的系属中具有决定性的意义。

就其法律意义而言，可以表述为两个方面:第一，连结点是把冲突规范中的范围与特定国家或法域的法律连接在一起的桥梁或根据;第二，这种连接本身反映了某种涉外民事法律关系与某地区的法律之间存在的内在法律联系。

如在我国《民法通则》144条中，对涉外不动产的所有权之所以采用不动产所在地法来处理，说明了不动产所在地的法律与该不动产纠纷案件之间存在着内在的、本质的联系。

国际私法中就是依靠着连结点的指定来最终完成指定确立双方当事人权利义务的法律的任务。

这些连结点主要有:国籍、住所、行为地、物之所在地、法院地以及当事人合意选择的法律等。

根据不同的标准，我们将连结点作下简要的分类: (3)
a客观连结点/主观连结点前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等;后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。

b静态连结点/动态连结点前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。

动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。

了解连结点的含义之后，以下关于连结点的几个结论是应该注意的: (1)“连结点”不是冲突规范的独立部分，它存在于冲突规范的系属当中。

(2)“连结点”的作用。

表面上看，它是将法律关系与法律连接在一起的纽带和桥梁，实质上对法律适用起着导向的作用.(3)动态连结点的灵活性为当事人规避法律提供了一种可能性，所以，当事人规避法律时改变的是动态连结点。

5、由于系属中连结点的规定不同，冲突规范可以分为四种类型。

(1)单边冲突规范指系属直接指向应适用内国法或只适用外国法的法律适用规范，可分为:
a 直接指明只适用内国法的单边冲突规范。

这种单边冲突规范很容易判断，只要“系属”中出现立法国家的具体国名，就肯定属于单边冲突规范。

这种冲突规范的作用有二:一是排除外国法的域外效力，二是肯定内国法的绝对效力。

“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

”该条款属于下列选项中哪一类型的冲突规范,(我国1999年《合同法》第126条第2款规定)
A(单边冲突规范B(双边冲突规范C(重叠适用的冲突规范D(选择适用的冲突规范
b 直接指明只适用外国法的单边冲突规范。

(我国目前没有这类规范)
1926年的英国《(非婚生子女)准正法》第8条规定:“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，假如该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。

”
单边冲突规范是早期国际私法立法中常见的冲突规范的一种形式，而且多适用内国法。

现代各国国际私法立法实践表明，只是对某些在法律适用问题上需要从严掌握的涉外民事法律关系，才采用单边冲突规范的类型。

(2)双边冲突规范这一类型的冲突规范，其“系属”既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。

只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能确定该民事关系应该适用内国法还是外国法。

同一条双边冲突规范，在不同的事实情况下，可能导向适用内国法，也可能导向适用外国法，所以称这类规范为双边规范。

双边冲突规范是最常用的一种冲突规范。

例如，《民法通则》第144条规定:“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

”这就是一条双边冲突规范，仅从法律条文看，并不知道是适用内国法还是适
用外国法。

但根据它提供的以不动产所在地为导向的法律适用原则——“适用不动产所在地法律”。

结合所涉不动产法律关系中的不动产位于何国这一事实情况，就可以推定应该适用的法律。

不动产如果位于中国，中国法院适用的就是中国法，即内国法，不动产如果位于某一外国，中国法院适用的就是该外国法。

我国《民法通则》除了上述第144条以外，其他像第145、147—149条也都是双边冲突规范。

双边冲突规范体现了对等公平的原则，根据涉外民事法律关系的内在本质，客观规定各类涉外民事法律关系应适用的法律。

现代各国国际私法立法和国际条约的实践表明，双边冲突规范在四种类型的冲突规范中占据首位。

从发展的眼光来分析，双边冲突规范应在国际私法立法中所占的比重将越来越大。

(3)重叠性冲突规范指对某些涉外民事法律关系的调整在系属中规定必须同时适用两个或两个以上国家的法律适用规范。

我国有两个重叠型冲突规范。

a《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”的同时，在第2款中还规定:“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

”根据这一规定，对当事人以侵权行为为由提起的诉讼，如果行为发生在我国领域以外，则我国法院必须重叠适用行为地法律和中国法律来确定该行为是否构成侵权，如果按照中国法律不构成侵权，则不得按侵权行为处理。

b我国关于外国人收养中国子女的规定。

依据《收养法》第20条《收养法》第20条规定，外国人依照本法可以在中国收养子女。

和国务院批准的《外国人在华收养子女登记办法》第3条的规定，《外国人在华收养子女登记办法》第3条规定，外国人在华收养子女应符合收养法的规定，并不得违背受益人所在国有关收养的法律。

外国人在我国收养子女，必须重叠适用中国收养法和收养人所在国的法律。

重叠性冲突规范所要适用的法律至少应包含两个，而其中必然有一个是法院地法。

现代国际私法立法表明，如果立法者认为对某种涉外民事关系的法律适用应从严掌握时，就会采用这种重叠性冲突规范的类型。

(4)选择性冲突规范指它的系属指向两个或两个以上可以适用的法律，仅选择其中一个加以适用的法律适用规范。

根据选择的方式，可进一步将这类冲突规范再分为两种:
a无条件的选择型冲突规范。

在这种冲突规范中，其“系属”指明的几种法律
具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。

例如，《民法通则》第146条有这样的规定:“侵权行为的损害赔偿，适用侵
权行为地法。

当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。

”这属于无条件的选择型冲突规范。

根据条文可这样理解:对于当事人双方有相同国籍或者在同一个国家有住所的侵权赔偿，可以适用侵权行为地法，也可以适用当事人的本国法或住所地法，法官可在两者中选择其一。

b有条件的选择型冲突规范。

在这种冲突规范中，其“系属”指明的几种法律
处于不同地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有在该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。

就是说，选择是有条件的，即必须按顺序选用。

例如，《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争
议所适用的法律，法律另有规定的除外。

涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

”根据该规定，我国法院处理涉外合同争议时首先适用当事人选择的法律，只有在当事人没有明示作出这种选择的情况下，才适用与合同有最密切联系的国家的法律.
二、冲突规范的现状
传统的冲突规范是按照萨维尼的理论建立起来的。

萨维尼认为，每一项法律关系只存在一个本座，所以，传统冲突规范中的系属只有一个连结点。

但一个连结点
指向一个特定的法域，并不一定能够反映法律关系中往往存在的多种连结因素;被指引作为准据法的法律，也不一定为法院所了解。

我国有些学者甚至认为冲突规范缺乏法律所应具有的预见性、明确性、稳定性和针对性，因而“不能构成当事人的行为准则” 〔”2〕。

因此，传统的冲突规范受到了不少学者的批判与非难，但人们对冲突规范的态度有所不同。

主要有:
(一)完全抛弃冲突规范。

首先全面抨击冲突法制度的学者是美国哈佛大学法学教授卡弗斯(Cavers)。

他于1933年在《哈佛大学法学评论》上发表题为《法律选择问题批判》的论文，主张抛弃旧的冲突规范只作“管辖权选择”的方法，而改用“规则选择”方法或“结果选择”方法，即要求法院从有关国家的法律的具体规则的内容入手，或从具体规则的适用将取得怎样的结果入手，直接就有关国家间的实体法作出选择。

〔3〕另一位美国法学家柯里(Currie )则主张“彻底抛弃”整个冲突法制度。

他认为，在涉及多州(或多国)的民事法律关系中，只要依据“政府利益的分析”，便可以直接决定应适用的法律。

因此，传统的冲突规范以及与冲突规范的运用相联系的各项制度，统统可以废除。

所谓“政府利益”，就是指一国(或一州)政府对实现其法律中所体现的政策有利益。

如果只有一个国家有利益，就只适用那个国家的法律;如果两个国家有利益，而其中一个国家是法院地国，就只适用法院地国家的法律;如果是法院地国以外的两个或两个以上国家有利益，就依情况可以适用法院地法，也可以适用其他国家的法律。

(二)降低冲突规范的地位，限制冲突规范的作用。

早在30年代，前苏联学者C?G?克雷洛夫便提出国际私法应包括调整涉外民事法律关系的实体规范。

经互会成立以后，这种观点得到了前苏联和东欧国家的大部分学者的支持，有的学者还认为国际私法的实体规范已上升为主要规范，其次才是冲突规范。

我国有些学者也认为冲突规范不能适应日益频繁与复杂的国际民事法律关系，而主张把国际私法的理论研究和立法工作的重点，转移到调整涉外民事法律关系的实体法上去。

〔4〕
(三)在保留冲突规范的前提下，通过各种途径和手段改进它。

世界上绝大多数学者采取这种态度，但改进冲突规范的方法有所不同。

主要有:
1.提高法律选择的质量。

这一进展主要出现在美国。

我们知道，为了改进传统的冲突法，美国的司法界和理论界几乎进行了一场“革命”。

从这场“革命”所追求的目标来看，无非都是努力提高法律选择的质量。

对于如何选择法律，各方都认为不能仅仅依靠机械的冲突规范去套各式各样的具体案件，但究竟如何选择法律，则众说纷纭。

可以说，在法律选择问题上完全抛弃冲突规范是有害的，因为如果失去某种较为一致的标准，而由各个法院的各个法官在各个案件中凭自己的直觉感情、理智及经验去选择法律，这样做尽管可能会使法官得到一时的心安理得，但实际上最终仍是不公平的。

尤其是在国际关系中，任何人的理智和感情都带有“地域性”，法官也不例外，此地的法官认为适用甲国法是公正的，而彼地的法官凭他的公平观念可能会认为适用乙国法更合理些。

显然，作为一种标准或依据，公平的概念是比较抽象的。

公平的概念用来批判不公平的传统冲突规范是可以的、必需的，而且在建立新的冲突规范时也应以公平观念作指导，但仅以公平作标准来决定是非则不可靠。

应将公平观念具体化，使其成为可以普遍适用的规则。

例如，在侵权行为中交通事故的准据法问题上，对于判断一个人是否违反交通规则以及能否据此确立其责任，应依交通事故地的法律，而对于该人因交通事故造成他人伤害的赔偿问题，应适用能使其损失得到较适宜的补偿的法律。

〔5〕
2.增强准据法的适当性。

〔6〕这一情况主要出现在英国，为了提高和增强准据法的适当性，从理论上和司法实践中对自体法(properlaw)的采用表现出逐渐扩大的趋势。

从理论上看，自体法理论比美国的“方法”更深一层。

美国的各种“方法”都是讲法院应如何选择，而自体法理论则认为法院所选择的应是法律关系自身所要求适用的法律。

任何一种法律关系都有一种它所要适用的法律，只有这种法律才是这个法律关系最适当的准据法。

在实践中，自体法可以解决不少疑难问题，一
般说来，自体法大多是在例外的情况下适用的，如对于侵权，只有当适用侵权行为地法和法院地法都不足以满足法律关系对准据法的适当性要求时才采用自体法。

而在国际关系中存在着大量的不确定因素，在适用法律时若不多设定一些“例外”规则，则会因经常出现的不确定因素而引起例外的或特殊的情况，使一般的法律适用变得非常不合情理。

3.对准据法进行调整。

这一情况主要出现在德国和日本。

德、日法学家认为，在许多情况下，当一种法律关系的准据法同与其紧密相联的其他法律关系的准据法属于不同国家的法律秩序时，如果把两者结合起来适用，就可能产生矛盾和不协调的情况，在这种场合下，可修正准据法的适用，以导致具体的妥当的结果。

这也叫做适应问题或调整问题(adjustment)。

假如甲国人夫妇之中，丈夫取得了乙国国籍后，去世时留下妻子，又未立遗嘱，遗孀对丈夫的遗产提出要求。

出现这种情况时，假定甲国法对寡妇的要求只承认其有继承权，而不给予婚姻财产法所规定的财产分享权;与此相反，乙国法只对妻子给予婚姻财产法所规定的保护，不承认继承权。

对于此类案件，日本法院如果把问题作为继承权问题看待，将适用死亡时被继承人的本国法即乙国法，不承认妻子有继承权;如果把它作为婚姻财产权的问题看待，将适用结婚时丈夫之国籍国法即甲国法，则不承认妻子可以分享财产。

象这种准据法之间的不协调，也可以认为是冲突规范完成指定准据法的任务之后，在准据法适用阶段中产生的、不得已的结果，可以采取听其自然的态度。

但不少德、日法学家认为上述情况是从冲突法固有的结构中产生出来的，纠正这些具体的、不公正的做法，是冲突规范的当然任务。

他们还提出了两种适应方法:第一是冲突法的适应方法，即要回到冲突规范的适用阶段，重新确定法律关系的性质，使该问题归属一个妥当的单一的实体法体系。

如在上述例子中，如果采取冲突法的适应方法，就不能把继承权问题和财产分享权问题截然分开，而将婚姻财产权问题看作是继承问题的一部分，既按乙国的继承法处理，也适用
其婚姻财产法的规定，承认遗孀的财产分享权。

第二是实体法的适应方法，即尽量对作为准据法的实体法作出某种修正，例如，对上述情况，如果确定准据法为乙国法，就对乙国法作出分析，认为乙国继承法之所以不承认遗孀有继承权，是因为乙国在婚姻财产法上已经赋予遗孀以财产分享权，而本案中该遗孀并没有得〕值得指出的是，在适应问题上还没到这种分享权，故应承认遗孀的继承权。

〔7
有一致的做法，许多做法和设想也很不成熟。

虽然理论上存在上述分歧，但柯里要求彻底抛弃冲突规范并未被立法和司法实践所接受。

本世纪60年代以来，阿尔巴尼亚、匈牙利、奥地利、原德意志联邦共和国、法国、日本、瑞士等先后制定或修订了国际私法法规，就冲突规范和有关问题作出了一系列规定。

在国际立法方面，海牙国际私法会议、美洲国家组织、欧洲经济共同体和联合国有关组织制定了大量的统一冲突法公约。

冲突法的这些发展表明，冲突规范仍有相当的生命力。

另一方面，各国新近制定的冲突规范不同程度地受到了美国现代学派的影响，如里斯的“最密切联系”学说，卡弗斯的“优先原则”学说和一些虽采用了“利益分析”这类概念但并不抛弃冲突规范的学说。

这些学说和国内、国际立法表明:冲突规范并未被取代，但确处在变革之中。

三、冲突规范的价值以及发展趋势
在国际私法立法的价值取向上历来存在两种对立的倾向，一种倾向于追求法律规范的明确性、稳定性和结果的一致性，另一种倾向于强调法律的灵活和适应性。

传统的国际司法理论建立在欧洲大陆的理论逻辑思维的基础之上，注重法律的确定性，主张冲突法的成文化，反对法官造法。

20世纪60年代兴起的美国“重突发革命”对传统的冲突法理论展开了批评，认为传统的冲突法是僵硬机械呆板的，不能实现个案公正。

因此，他们甚至主张放弃冲突规则。

几十年的发展表明，美国现代冲突法革命中的偏激派固然不可取，但传统的国际司法确有价值有值得改进的一。