探讨上位法无罚则而部门规章设定行政处罚的适用性

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探讨上位法无罚则
而部门规章设定行政处罚的适用性
本刊智库专家团专家孔迪
亮点提要：上位法在立法时客观上不可能考虑得面面俱到、尽善尽美，所以基层执法人员在执行过程中怡怡需要部门规章发挥“查漏补缺”的作用。

本文从案例入手，分析基层部门行政处罚应遵循怎样的原则？执法人员如何在实际工作中发挥作用？
一、案例背景
近日，某酒店因在房间内张贴“贵重物品遗失概不
负责”的标语，被当地市监部门认定违反《消费者权益
保护法》第26条第2款“经营者不得以格式条款、通知、
声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权
利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消
费者不公平、不合理的规定”，被处罚1万元。

该案经媒
体报道后在市监系统内引起广泛讨论，结合报道所述情
况推测，当地市监部门应当是依据原工商总局部门规章
《侵害消费者权益行为处罚办法》第15条“责令改正，
可以单处或者并处警告，违法所得3倍以下、但最高不超
过3万元的罚款，没有违法所得的，处以1万元以下的罚
款”，对酒店作出行政处罚的。

二、案例分析
对该处罚结论，目前市监系统内支持
和存疑的观点并存，笔者是持存疑观点的 一员，主要是觉得上述部门规章设定的罚 则违反了全国人大网站（w w .c n)的“法律释义与问答”中“行政处罚法问 答—
—行政处罚的种类和设定”的解读原 则，不宜适用。

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其实，笔者是去年在全国人大 网站搜索《行政处罚法释义》未 果，而偶然发现的这篇解读，当时 有种发现新天地的感觉。

因为本身 未接受过正规法学专业教育，仅从 一个具有常规认知和理解能力的执 法人员角度，笔者觉得上述解读表 述非常通俗易懂、不存在歧义，又 是在权威的全国人大网站“法律释 义与问答”栏目登载已久（网页显 示是2002年4月18日），所以后续 一直被“奉为圭臬”，而且在近期 的几篇分析文章里都作为重要论据 引用。

直到近日，笔者参加某项讨 论时才得知，对于上述这篇解读也 有不认同的观点。

有一种观点认为：全国人大网 站刊载的该篇解读虽然在“法律释 义与问答”栏目，但仅是问答性 质，既非立法解释或司法解释，也不是全国人大常委会法工委所编的 《行政处罚法释义》，因此网站解 读的法律效力存疑，参考作用也有 限。

根据上述处罚法第12条规定，‘‘国务院部、委员会制定的规章可 以在法律、行政法规规定的给予行 政处罚的行为、种类和幅度的范 围内作出具体规定。

尚未制定法 律、行政法规的，前款规定的国务 院部、委员会制定的规章对违反行 政管理秩序的行为，可以设定警告 或者一定数量罚款的行政处罚。

罚款的限额由国务院规定。

国务院可 以授权具有行政处罚权的直属机构 依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚”；至于罚款限额，在《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》的
规定是“非经营活动中的违法行
为设定罚款不得超过1000元；对经
营活动中的违法行为，有违法所得
的，设定罚款不得超过违法所得的
3倍，但是最高不得超过3万元，没
有违法所得的，设定罚款不得超过
1万元；超过上述限额的，应当报
国务院批准”。

本案中酒店在房间
内张贴“贵重物品遗失概不负责”
标语，属于《合同法》第40条“提
供格式条款一方免除其责任、加重
对方责任、排除对方主要权利的，
该条款无效”的情形，同时也违反
了《消费者权益保护法》第26条第
2款“以格式条款等方式…免除经
菅者责任”的禁止条款，但上述两
部法律中对此均未设定行政处罚，
即可认为属“尚未制定法律、行政
法规”的情形，《侵害消费者权益
行为处罚办法》作为部门规章，依
法完全有权对此设定警告和罚款。

而且，上位法在立法时客观上不可
能考虑得面面俱到、尽善尽美，所
以执行过程中恰恰需要部门规章发
挥“查漏补缺”的作用。

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但笔者认为“尚未制定法律、行政法规”这个限定，要紧密 结合上一句“规章可以在法律、行 政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体 规定”一并理解。

即认定“尚未制 定法律、行政法规”应同时考核：上位法是否规定（界定）违法行 为、是否规定（设定）行政处罚种类和幅度。

而据报道，该酒店被认
定违反了《消费者权益保护法》第
26条第2款禁止条款，即上位法已
规定了 “给予行政处罚的行为”，
虽然未规定行政处罚种类和幅度，
但已不属于“尚未制定法律、行政
法规”的情形。

另外，一部法律的
立法过程要经过“三审”、动辄数
年，中间会经过无数的研讨、审
查，不可能出现前面界定了某行为
违法但后面遗漏了罚则的情形，理
应是有意为之而非“漏、缺”。

如
果出现这种情况，笔者理解是立法
者认定某种行为违法、但因为某些
原因又认为此时不宜处罚所以不设
罚则，如果部门规章额外对此增设
处罚条款，即与上位法的规定（立
法原意）不一致了。

三、专家观点
笔者就此问题向地方人大法工委的 部分专家咨询时，了解到部分法律立法时将某种行为界定为违法、但不设 定罚则，可能存在“违法原因较为复杂”“社会效果不一定好”“处罚实践 中难以执行”或“仅需作负面评价而无 需制裁”等多方面原因。

专家还提出另 一个观点：对于人大网站解读里的“上位法禁止而不设处罚，是否下位法就不 能设处罚”这个原则，在不同地区、不同层级的立法机关也有不同看法，特别 是对行政法规和地方性法规。

实践中，行政法规和地方性法规（主要是前者）对“法律作了禁止性规定但未作处罚规 定”的违法行为设定行政处罚的例子并不鲜见。

比如《计量法》（2018年修 正）第14条规定“任何单位和个人不得违反规定制造、销售和进口非法定计 量单位的计量器具”，作了义务性（禁止）规定，但未规定罚则，作为下位法 的行政法规《计量法实施细则》（同样 于2018年修正）第41条就对违反《计量 法》第14条的违法行为设定了罚则“制造、销售和进口非法定计量单位的计量 器具的，责令其停止制造、销售和进口，没收计量器具和全部违法所得，可并处相当其违法所得10%至50%的罚款”；行政法规《商标法 实施条例》（2014年修订）第71条规定“违反商标法第四十三 条第二款规定的，由工商行政管理部门责令限期改正；逾期不 改正的，责令停止销售，拒不停止销售的，处10万元以下的罚 款”，而经查其违反上位法《商标法》第43条第2款同样只有义 务性规定没有后续的处罚条款。

开始时笔者也觉得很纳闷，但后来仔细研究了《行政处罚 法》第10条（法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法 规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行 为、种类和幅度的范围内规定）、第11条（法律、行政法规对 违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规 定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定）跟第12条（尚未制定法律、行政法规 的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理 秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚）的
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文字表述，并咨询了专家。

发现
关键就是对第10条、11条中上位法
“对违法行为已经作出行政处罚规
定”的理解上，如果认为此处的
“已经作出行政处罚规定”代表着
须明确规定行政处罚种类和幅度的
话，则“上位法作了义务规定但未
设定行政处罚”的情形，就不属于
“对违法行为已经作出行政处罚规
定”的范畴，所以行政法规、地方
性法对此额外设定行政处罚，不违
反上位法（本身就未设定）。

当然
这种观点也并非通行共识，笔者查
到第十二届全国人大法律委员会主
任委员乔晓阳在第二十三次全国地
方立法工作座谈会上的即席讲话
《地方立法与行政处罚法的关系如
何把握》中有详细论述。

对此，司法机关似乎也有否定意见，笔者查到一份最高法(2010)行他字第82号答复江苏省 高院的《关于经营工业用盐是否需 要办理工业盐准运证等请示的答复》（状态仍为有效），答复所附 请示中写到“省法院行政庭合议庭、庭长会议一致意见认为：《盐业管理条例》第二十条虽然规定 ‘盐的批发业务，由各级盐业公司 统一经营’，但该行政法规没有设 定法律责任条款，即既未规定行政 处罚也未规定刑事责任。

在上位法 没有规定法律责任的情况下，《江苏省实施办法》第四十二条设定的 ‘没收其盐产品和非法所得’的规 定，不符合《行政处罚法》第十三 条有关地方政府规章在‘尚未制定 法律、法规的’情况下‘可以设定 警告或者一定数量罚款的行政处罚’的规定”，请示中还专门强调
“鉴于工业盐特别是“其他用盐”
的管理和经营体制事关全局，且本
案涉及《江苏省实施办法》相关条
款的规定是否与上位法存在抵触、
是否能够继续适用的问题，该案的
裁判对江苏乃至全国的工业盐经营
体制将会产生很大影响，故向最高
人民法院请示”。

而最高法对此项
请示的答复则言简意赅，“在已经
制定行政法规的情况下，地方政府
规章只能在行政法规规定的给予行
政处罚的行为、种类和幅度的范围
内作出具体规定。

《盐业管理条
例》对盐业公司之外的其他企业经
营盐的批发业务没有规定行政处
罚，地方政府规章不能对该行为规
定行政处罚”。

虽然该答复仅涉及
行政法规和地方政府规章的冲突，
但体现的法理精神是相通的。

四、观点总结
综上可见，如果部门规章在
“上位法仅作义务规定但未设定罚
则”的情况下额外设定行政处罚的
话，从法理上分析明显存在一定欠
缺，而从司法实践来看最高法的表
态似也不支持。

这种情况下，基层
执法人员如果对此完全不知情也就
罢了，如果知情的话应该怎么办
呢？有观点认为，作为系统内执法
人员不应当质疑上级的部门规章只
需遵照执行即可，比如《公务员
法》就规定即使认为上级决定或明
令有误，但仍应执行。

如因执行规
章规定导致复议或诉讼败诉，执法
人员并不承担责任；而且部门规章
是否与上位法抵触而无效的审查权
是在国务院，法院在具体案件审查
中可以对规章的适用作出判断，但
也无权否定规章的合法性。

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但笔者认为，行政处罚事项包括了从现场检查- 调查取证-分析研判-初步定性-逐级审核-批准告知- (集体讨论）-作出决定的全过程，这个过程中不论 是办案人员或是参与审核、讨论的人员，都应有权利 结合本身对客观事实和法律条款的认知和理解，对违 法行为的认定、法律条款的适用、行政处罚的种类和 幅度等作出主观判断并进行商讨，如果有较为一致 的意见认为唯一对应违法行为的罚则有法理上的欠缺 和复议诉讼的风险，那么就不宜直接适用甚至可以否 定用该条款进行处罚。

当然如果客观条件允许的话，能做到逐级上报请示待批复后再处理就更好，就类似 于前述江苏省高院在行政庭、合议庭达成一致意见的 情况下再请示最高法一样。

另外实践中，对一些从 常规认知和理解的角度都能够判断明显违背上位法 的法条，即使该法规、规章整体仍为有效状态，也可以直接确认该法条无效而不再适用。

比如2012年生效的《行政强制法》第10条就明确规定“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措 施”，那么之前曾设定强制措施的部门规章，即使尚未被宣布失效或者修订，相信绝大多数执法 人员知情后也不会继续选择适用；又比如2017年 修订后的《标准化法》第37条已经规定“生产、销售、进口产品或者提供服务不符合强制性标准 的，依照《中华人民共和国产品质量法》《中华 人民共和国进出口商品检验法》《中华人民共和 国消费者权益保护法》等法律、行政法规的规定 查处”，虽然《标准化法实施条例》仍有效，但 其中原本对相同行为设定的罚则第33条也自然失 效。

如果仅凭法规、规章、规定等仍有效即认为 可继续适用执行，后续面临的复议诉讼败诉风险 极高，虽然不追究办案人员责任，但败诉总会造 成不良影响，何必引来无谓麻烦呢。

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