张文显法理学笔记(第四版)

法理学（第四版）
张文显
本书框架
本书分为两大部分：
第一部分法学，内容为第一编法学导论，包括第一章法学、第二章法理学概述、第三章马克思主义法学
第二部分法，第三编法的起源和发展、第四编法的运行、第五编法的价值、第六编法与社会，包括第四章法的概念、第五章法的渊源、分类、效力、第六章法的要素、第七章、法律体系、第八章、权利和义务、第九章法律行为、第十章法律关系、第十一章法律责任、第十二章法律程序、第十三章法的历史、第十四章法的演进、第十五章全球化和法律发展、第十六章法的制定、第十七章法的实施、第十八章法律职业、第十九章法律方法、第二十章法的价值概述、第二十一章法的基本价值、第二十二章法与人权、第二十三章法与政治、第二十四章发育经济、第二十五章法与文化、第二十六章法治与社会建设
部
分
编章节
第一部分法学一、法学
导论
（一）法学1、法学的研究对象
2、法学的历史
3、法学与相邻学科
4、法学的研究方法（重要！！）
5、法学教育和法律人才素质的养
成
（二）法理学
概述
1、法理学的对象和性质
2、中国法理学
3、学习法律学的意义和方法
（三）马克思
主义法学的生
产与发展
1、马克思主义法学的形成于发展
2、列宁对马克思主义法学的继承
与发展
3、马克思主义法学中国化的进程
第二部分法二、法的
本体（法
是什么）
（四）法的概
念
1、法的概念的语义分析
2、法的本质
3、法的基本特征
4、法的作用
（五）法的渊
源、分类和效
力
1、法的渊源
2、法的分类
3、法的效力
（六）法的要
素
1、法的要素的含义
2、法律概念
3、法律规则
4、法律原则
（七）法律体
系
1、法律体系的含义
2、法律部门及其划分
3、当代中国的法律体系
（八）权利和
义务
1、历史上的权利观和义务观
2、权利和义务概念
3、权利和义务的分类
4、权利和义务的关系
（九）法律行
为
1、法律行为的含义
2、法律行为的结构
3、法律行为的分类
（十）法律关
系
1、法律关系的概念和分类
2、法律关系的主体
3、法律关系的客体
4、法律关系的形成、变更和消灭（十一）法律
责任
1、法律责任的含义
2、法律责任的认定和归结
3、法律责任的承担
（十二）法律程序1、法律程序的概念
2、正当法律程序
五、法的价值（法应当是什么）（二十）法的
价值概述
1、法的价值的含义
2、法的价值体系
3、法的价值的冲突和整合（二十一）法
定基本价值
1、法与秩序
2、法与自由
3、法与效率
4、法与正义
（二十二）法
与人权
1、人权概念
2、法对人权的保护
三、法的起源和发展（十三）法的
历史
1、法的起源
2、法的历史类型
（十四）法律
演进
1、法律演进概论
2、法律继承
3、法律移植
4、法律改革
（十五）全球
化和法律发展
1、全球化概论
2、全球化下的法律发展趋势
四、法的运行（十六）法的
制定
1、立法的概念
2、立法体制
3、立法过程和立法程序
4、立法的原则
（十七）法的
实施
1、守法
2、执法
3、司法
（十八）法律
职业
1、法律职业概述
2、法律职业技能和伦理
3、法律职业制度
（十九）法律
方法
1、法律方法概说
2、法律推理
3、法律解释
4、法律论证
六、法与社会（法与社会其他方面的相互作用）（二十三）法
与政治
1、法与政治的基本关系
2、法与国家的基本关系
3、执政党的政策和法律
4、法与民主
（二十四）法
与经济
1、法的生产方式
2、法与市场经济
3、法与经济体制改革
4、法与经济发展方式转变（二十五）法
与文化
1、法与文化的与一般原理
2、法与道德
3、法与宗教
4、法律文化
（二十六）法1、法治的概念
治和社会建设2、中国特色社会主义法治道路
3、法治和和谐社会
第一部分、法学
第1章法学研究和法学教育
第一节法学的研究对象(不考)
1、法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

2、法学对法律现象的研究是全方位的，
（1）研究法法的历时性（历史的纵向研究）、共时性（横向的比较研究）；
（2）研究法的内在方面、外部方面；
（3）既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。

3、根据研究对象来划分法学
（1）从部门法的角度，分为宪法学、行政法学、民法学、刑法学等等。

（2）对法律制度的历史研究构成法律史学。

（3）对各国法律制度或法系的比较研究构成比较法学。

（4）从认识论的角度，法学分为理论法学和应用法学。

（5）对法律跨学科的研究构成边缘法学，如法律经济学、法律文学等。

第二节法学的历史（不考）
1、西方法学的历史
（1）、古希腊：
西方法学起始于古希腊，习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。

（2）、古罗马
①古罗马是古代西方法律制度发展的顶峰，罗马法学十分繁荣。

②法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。

（3）、中世纪
①独立法学消失了
②中世纪后期，出现了罗马法复兴运动。

出现了注释法学派。

（4）、13、14世纪
文艺复兴、宗教改革推动了法学的发展，出现了人文主义法学派。

（5）、17世纪
资产阶级革命蓬勃发展，形成了法权世界观，出现了自然法学派，其代表性的观点是“社会契约论”、“天赋人权论”。

（6）、18世纪末开始
欧洲大陆出现了哲理法学派、历史法学派和分析法学派（标志着法学作为独立学科出现）。

（7）、20世纪初
出现了社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。

（8）、20世纪50年代中期
经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学派、新自然法学派···百家争鸣。

2、中国法学历史
（1）夏、商、西周：
出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。

“明德慎刑”“以德配天”（2）春秋战国
百家争鸣，大发展的时期。

儒家主张礼主刑辅，法家主张“以法治国”。

（3）西汉到清中
①以儒家法律思想为核心的文化系统
②汉代开始，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。

（4）清末至民国
移植西方的法律思想，开创了中国现代法学教育和法学研究
（5）新中国
马克思主义法学出现
第三节法学与相邻学科（没有考过）
1、法学与其他学科有特殊联系的原因
（1）法学吸收其他学科的研究成果来说明法律现象，并用法学研究成果推动其他学科的发展。

（2）许多法律现象是属于法学和其他学科的交叉问题。

（3）社会问题可以转换为法律问题，让法律机关处理，因此需要法律工作者有其他学科的知识。

2、法学和哲学
（1）哲学是法学的理论基础
（2）法学是从哲学中分化出来的。

3、法学和政治学
法是政治活动和实现政治目标的常规形式，因此政治学和法学具有内在联系，特别是像立法学、宪法学、行政法学，本身就有法学和政治学的双重属性。

4、法学和经济学
（1）法律能推动经济的发展，也能阻碍经济的发展
（2）民主与法治是商品经济、市场经济发达的产物。

（3）法学可以借鉴经济学的理论模型和研究方法
5、法学和社会学
（1）法学研究的对象是社会中的法
（2）社会学通过法律研究社会，把法律作为社会学研究的对象。

（3）出现了跨社会学和法学的交叉学科——法律社会学
6、法学和历史学
（1）法律是历史过程的产物
（2）法律的发展依赖于不断总结历史经验。

（3）法学可以借鉴历史学的研究方法
（4）法学中的概念、观点、学派等都是历史的产物
7、法学和逻辑学
（1）法学和逻辑学共同关注的焦点是法律推理问题。

第四节法学教育和法律人才素质养成（不考）
1、当代中国的法学教育
（1）、中国法学教育的历史
①引进初创（1949~1957）苏联教材，苏联专家，建立政法院校。

②遭受挫折（1958~1966）阶级斗争，文化大革命。

③恢复重建（1978~1991）十一届三中全会，多渠道、多形式、多层次、多规格的法学教育体系基本形成。

④改革发展（1992~ ）法学教育改革。

（2）、法学教育体系
①形式上，分为普通法学教育和成人法学教育。

②层次上，中等专科教育、高等专科教育、本科教育和研究生教育。

2、现代法律人才的素质
（1）首先，现代法律人才要具有现代公民的基本素质
①主体意识②权利意识③参与意识④平等意识⑤宽容态度⑥法制观念⑦义务观念
⑧理性精神⑨人本观念和全球意识
（2）其次，现代法律人才要具有法律人才的基本素质。

基本素质分为基本素质和法律素质和法律职业素质。

①基本素质包括思想素质、文化素质和心理素质等。

②法律素质包括法律思维能力、法律表达能力和探知法律事实的能力。

第二章法学研究方法（重点）
第一节、法学方法论
一、法学方法论含义
1、含义
法学方法论是指有各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。

2、内容层次
法学方法论的内容可分为两个层次。

（1）第一个层次是法学方法论的原则。

它构成了法学方法体系的理论基础，并对各方法的适用发挥着指导作用。

（2）第二个层次是各种法学方法
它构成了法学方法体系的主体，在研究各种法律问题时发挥着广泛作用。

二、法学方法论的基本原则
（1）坚持实事求是的思想路线
（2）坚持社会存在决定社会意识的观点
（3）坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点
（4）坚持社会历史的发展观点，因此没有永恒的正义标准，正义的标准是发展的。

第二节、阶级分析方法
1、阶级分析方法的解释
1、含义
阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析各种社会现象的方法
2、对待阶级分析方法时，要反对教条主义和虚无主要倾向。

2、阶级分析方法的功能（意志）
1、对于法学的理论建设而言，阶级分析方法是避免走入唯心主义法学
误区的必要指南。

2、对于法律制度的历史考察而言，阶级分析方法是探索法律制度和法律思想的历史发展规律的基本线索。

3、对于古今中外法律制度的定性研究而言，阶级分析方法是有力的分析工具。

4、对于法制实践而言，阶级分析方法是确立和坚持法制根本宗旨的重要理论参照。

3、怎样以科学的态度准确理解和运用阶级分析方法
1、正确把握不同历史类型社会的阶级矛盾的不同特点。

2、正确把握同一历史类型社会的常态发展时期和危机时期阶级矛盾的不同特点。

3、正确把握阶级关系与其他社会关系的相互作用。

4、正确把握现实阶级关系和阶级斗争状态及其发展趋势。

第三节价值分析方法
1、价值分析方法的含义
1、定义
价值分析方法是通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示、批判和确认一定的社会价值的方法。

2、内容
价值分析包括价值认知和价值评价两个方面。

价值认知是以法律的价值属性为对象，其目的是如实观察和描述特定法律制度所包含的价值准则和价值排序。

价值评价是从一定的利益和需求出发，按照一定的价值标准对特定法律制度进行判断和取舍。

2、价值分析方法的重要性
1、法作为调整社会利益关系的规范体系，蕴含着一定的价值观念。

2、法学以法律现象为研究对象，他的一个基本任务是揭示法的价值
追求，对各种利益进行评价并确定他们在价值序列中的位阶，并且提供价值冲突的解决方法。

3、而价值分析方法是实现法学价值认知任务和价值评价任务的重要
方法。

三、价值分析方法的功能（作用）
1、价值分析方法是深刻认识和理解法律制度精神实质的钥匙。

2、价值分析方法在法学理论研究和法律实践中的独特功能，可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四方面显现出来。

（1）在法律价值证成方面，法律分析方法提供关于法律的思想，保证法律制度的正当性。

（2）在法律价值的批判上，可以对恶法保持警觉和排斥，促进法律合理化。

（3）在立法和法律实施中运用法律价值分析方法协调法律价值的冲突，进行价值选择。

（4）法律价值分析方法对共同体有同质化功能，使法律职业共同体形成同质的思维方式和价值标准，确保类似案件类似处理。

第四节实证研究方法
一、实证研究方法的含义
实证研究方法在价值中立的条件下，以经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。

价值中立是指在研究的过程中，研究者不可以用自己特定的价值标准来影响资料和结论的取舍，从而保证研究的客观性。

经验事实指人们通过观察可以发现的确定的事实。

二、实证研究方法的类型
（一）社会调查方法
1、含义
社会调查方法是指研究者提出具体问题，拟定研究方案，通过观察和实验采集资料，在此基础上提出知识性命题的多种方法的总称。

研究者提出的具体问题只能是事实判断意义上的实然问题。

其拟定研究方案可以被他人理解和重复，其研究的结论可以被证实或证伪。

2、种类
社会调查方法包括观察法、实验法、访谈法、问卷法、田野调查法等多种方法。

（二）历史研究方法
1含义
历史研究方法是通过收集分析历史资料，对所研究的对象进行纵向观察，探究某种社会现象的产生、发展、消亡的过程及其原因、影响的方法。

在法学领域一般借助文献研究方法。

（三）比较研究方法
1、含义
对两个或两个以上的事物进行比较研究的方法。

2、作用
比较研究促进法律文化的交流和学习，是借鉴他国有益的法律经验以改进本国法律的前提，推动者国际法的发展。

（四）逻辑分析方法
1、含义
逻辑分析方法借助逻辑推理进行研究的方法
2、逻辑分析方法对法学研究很重要的原因
（1）法律规则是由概念构成的具有严谨逻辑结构的命题
（2）法律规则所构成的法律制度和体系是具有逻辑一致性的有机整体（3）只有借助法律的逻辑推导出的裁判结论，才能使当事人信服，维护司法的公正与权威。

3、逻辑分析方法在法学研究中的运用
逻辑分析方法可以运用于分析法律概念和法律事实之间的逻辑关系、法律规则之间的逻辑关系、法律规则和原则之间的逻辑关系、法律原则之间的逻辑关系
（五）语义分析方法
1、含义
通过分析语言的要素、句法、语境来揭示词和语句意义的研究方法
2、作用
（1）澄清法律概念的含义，有助于思想和交流和理论体系的和谐统一。

（2）语义分析方法是法保障法律的正确适用重要工具。

第三章、法理学概述
第一节法理学概述
一、法理学的定义
1、法理学是一门研究法律制度中一般性问题和原理的学问，是法学分支学科。

2、研究对象：法律制度中一般性、普遍性的问题
二、性质
（一）法理学是法学的一般理论，从宏观的、整体的角度来研究法律现象中的一般性、普遍性的问题。

（二）法理学是法学的基础理论
首先法理学为人们提供抽象的、基础的理论；其次法理学表达了一定时代的法的精神和理念，而法的精神和理念是法律制度的灵魂，在法律制度中处于基础地位。

（三）法理学是法学的方法论
首先，法理学的理论对法学研究有方法论的价值。

法理学为人们提供法的理论和思想，为人们理解和认识法律现象提供方法论。

其次，法学方法论是法理学的重要研究内容。

（四）法理学是法学的意识形态
首先法理学深受一定意识形态的影响。

其次法理学本身是意识形态的重要组成部分，他统领者法律领域的思想主线和观念体系。

补充：意识形态指一定阶级或集团的思想家反映特定社会关系的思想体系，其目的在于建立或巩固政治制度以维护本阶级或集团的根本利益。

第二节中国法理学
一、中国法理学的历史（不考）
1、词源——“法理学”一词来源于日本
2、最早使用——梁启超《中国法理学发达史论》
3、普遍使用——20世纪90年代
4、课程开设——旧中国少数
5、词禁阶段——建国后，法理学被认为是资产阶级专有名词而禁止使用
6、替称阶段——78年后，“法学基础理论”
7、解锢阶段——80年代中后期，有人开始正式使用
8、普遍接受——90年代后
二、中国法理学体系
1、本体论问题——法是什么——权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等
2、价值论问题——法应当是什么——法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等
3、历史问题——法是如何产生和发展的——法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等
4、运行问题——法在现实生活中是如何运行的——立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等
5、社会问题——法与社会其他方面是如何相互作用的——法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明
三、中国法理学的未来
1、科学形象的确立
2、实践指向的增强
3、学术流派的多样化
4、科技互动更加深入
5、国际化趋势更加明显
6、理论创新与自主创新能力不断加强
第三节学习法理学意义和方法
一、意义
（一）树立马克思主义法律观的需要
（二）进行社会主义法治理念的需要
（三）培养法律思维、法律理论素质和实际工作能力的需要
二、方法
（1）善于从生活中具体案例出发进行法理学思考，提炼、检验法理学理论。

（2）联系其他学科知识来理解、掌握法理学理论。

（3）了解法理学发展史，从法理学发展历史来理解、掌握法理学理论。

（4）通过联系、比较中西方法理学来学习法理学。

（5）了解当代中国法理学研究现状，积极参与法理学讨论。

（6）注意部门法学与理论法学的学习相结合。

第四章马克思主义法学的形成和发展
第一节马克思主义法学的形成与发展
一、马克思主义法学产生的历史背景
1、社会经济条件：工业革命创造了大资产阶级和现代无产阶级。

2、政治法律条件：
（1）公法领域，确认了公民在政治和法律上的平等权利。

（2）私法领域，确认了私有权无限制和排他性原则。

《拿破仑法典》3、思想渊源：古典自然法学理论德国古典法哲学（康德自由观、黑格尔法学辩证法）
二、马克思主义法学的形成
康德主义- 黑格尔主义-《黑格尔法哲学批判》第一次站在唯物主义立场上批判黑格尔的唯心主义法学观-《德意志意识形态》标志马克思主义法学理论体系已经形成 -《共产党宣言》新发展
三、马克思主义法学的发展
①《共产党宣言》新发展
②对欧洲革命失败总结，进一步揭示社会经济生活条件对法的现象的决定性作用
③《资本论》新高峰
④对巴黎公社经验总结，论述无产阶级专政国家的新型民主和新型法制
⑤同拉萨尔主义论战，《哥达纲领批判》进一步揭示社会经济生活条件对法权现象的决定性作用
⑥ “人类学笔记”揭示国家和法现象的历史起源的一般规律
⑦恩格斯捍卫，推进了新发展
第二节马克思主义法学的伟大革命
一、马克思主义法学的本体论意义
（1）把法的现象放置于整个社会大系统中加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。

（2）对法的现象的本体属性进行逻辑“思辨”，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。

（3）准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。

二、马克思主义法学的价值论意义
（1）是致力于分析法的现象的功能状态。

（2）是把握法权关系发展的社会人类学向度。

（3）是深入探求法的现象的价值基础。

三、马克思主义法学的方法论意义
（1）是研究方法，“从具体到抽象”。

（2）是叙述方法，“从抽象上升到具体”。

第三节列宁对马克思主义法学的继承与发展
一、列宁对马克思主义法学的发展。

1．丰富和深化了历史唯物主义法学的内容。

2．系统阐述了马克思的国家学说。

无产阶级专政的国家学说，《国家与革命》。

3．创造性地提出了社会主义法制的基本理论。

政治生活法治化理论。

第四节马克思主义法学中国化的进程
一、毛泽东思想中的法律思想
二、邓小平法治思想
三、“三个代表”重要思想和依法治国方略
阐述了依法治国和以德治国之间相辅相成的互动机理。

四、科学发展观指导下依法治国方略的全面实施
党的十六大以来，在科学发展观的统领下，形成了“以人为本”的法律观、依法执政观、和谐法治观、社会主义法治理念。

五、十六大以来马克思主义法学理论的新发展
（一）发展了马克思主义关于国家职能的形式。

（二）把加强和完善法治建设上升为依法治国的基本方略
（三）明确提出建设社会主义法治国家的奋斗目标
（四）把依法执政确立为党执政的基本方略
（五）社会主义法治理念
1、如何把握社会主义法治理念
（1）必须明确它是人类文明史的先进的法治理念，是更完善、更高层次的现代法治信念、价值和理想的集合体，是真正符合广大人们群众利益和需要的法治理念。

（2）必须明确社会主义法治理念命题具有鲜明的针对性。

（3）社会主义法治理念的基本内涵有一个形成、发展和变迁的过程，但在现阶段，其基本内涵可概括为依法治国、执法为民、公平正义、顾全大局、党的领导五个方面。

第二部分法
第二编法的本体论
第五章法的概念
第一节 “法”概念的语义分析
一、中国“法”的概念
1、古代：
从西周到东汉，“法”和刑通用，表示规范、惩罚的意思；表示公平的意思；表示明断曲直的意思。

法和律通用，表示常规的意思。

2、现代
广义的法律指法律的整体，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等。

狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。

3、马克思主义的“法”的定义
法是①由国家制定或认可的②并依靠国家强制力保证实施的，③反映特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，④以权利和义务为内容，⑤以确保和发展对统治阶级的社会关系和社会秩序为目的的⑥行为规范体系。

二、西方“法”的概念
1、客观法和主观法
（1）客观法指抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范。

（2）主观法制属于主体的并需要通过主体的活动来实现的合法权利。

2、法与法律
（1）法制永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，也叫自然法。

（2）法律指由国家机关制定和颁布的具体行为规则，也叫实现法。

第二节法的本质
一、马克思主义对法的本质的贡献
1、揭示了法与统治阶级的内在关系
2、揭示了法与国家的必然联系
3、揭示了法与社会生产方式的因果联系。

二、法的阶级本质
（一）、马克思主义的观点
1、法是统治阶级意志的体现。

统治阶级是指在经济、政治、意识形态上占支配地位的阶级。

（1）法是“意志”的体现，是人们意识活动的产物。

意志是指为达到某种目的而产生心理状态和心理过程，是支配人们思想和行为的精神力量。

（2）法是“统治”阶级意志的反映。

统治阶级就是掌握国家政权的阶级。

（3）法是统治“阶级”的意志的反映，代表者统治阶级的整体利益和根本利益。

（4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。

统治阶级本身的意志不是法，只有“被奉为法律”才是法。

2、法的本质事由特定的物质生活条件决定的。

社会物质生活条件是指与人类生存相关的地理环境、物质资料的生产方式，其中物质生活资料的生产方式是决定性的内容。

除了社会物质生活。