企业改制上市问题处理之民营企业红帽子问题等十则

一问一答（二十一）：民营企业红帽子问题等十则
1、请教各地民营企业戴红帽子问题的处理方法
在和企业接触的过程中，发现许多民营企业都有过戴红帽子的问题，不知道各地政府处理类似的问题采用的是什么方法和程序，反正我所在的地方处理起来费时费力。

【戴红帽子就是指民营企业靠在某个单位，或靠在某个地方(一般是国家或集体性质的)】
★红帽子企业，一般是实际由自然人出资，但是“挂靠”在国有或集体单位名下，等级为国有或集体性质。

一般情况下只需要有权单位出文确认即可。

★相关部门出文件就行。

【红帽子也是历史的产物，源于中国当初对于民营经济的不重视。

民营企业地位不高发展环境不好，于是就想找棵大树作为依靠，一来给自己壮壮胆，二来待遇上也会好一些，关键是名声好听。

现在民营企业已经成为国民经济的主干力量，自然再没有必要去戴红帽子，从企业规范并最终上市的角度看，个人觉得这也不是实质性的问题，毕竟企业的出资和经营都还是独立且清晰
的，历史的问题由主管机关做一些确认同时承担起这个责任会里应该会认可的。

】
2、公司成立时虚假出资，欲申请上市如何补救？
公司成立时虚假出资，银行帮助企业做虚假验资手续，会计师出具了合法的验资报告，现公司欲改制上市，如何处理该问题才能不影响上市（该企业为国企）。

现公司欲补足出资，可这将会对公司成立时的领导产生很大的影响，公司领导不想把上任领导卖出来（上任领导升了）。

★那就根据整体资产评估调账就是了，从头再来。

如果想补足出资，之前虚假出资的性质可能会导致报材料失败。

★银行帮助企业做虚假验资手续，会计师出具了合法的验资报告。

既然验资报告、银行进账单、询证函等资料完备，楼主根据哪些证据断定为虚假出资呢？
★我们是银行的大客户，所以银行帮我们造假，在没有资金进入验资账户的情况下，银行给会计师出具了银行进账单，会计师根据询证函的结果出具的验资报告。

★整体评估调账后等三年再说。

★资料齐全应该可以说的过去吧，不算虚假出资吧。

【首先不用怀疑，虚假出资时很容易判断的，不管材料是否完备，从资产负债表和利润表中就可以看出来，除非在后续的经营中通过账务处理偷偷的将利润已经转变成实收资本填了亏空。

这个问题与出资不实还不同，前者毕竟没有明显恶意而后者直接违反诚信经营，因此不管金额多大，或许都需要再运行上一段时间再去报材料，如果金额很大，不排除在修正了该错误再运行三年的可能。

当然，这里还有一个比较新鲜的问题，就是不想把这件事情老师承认，那么就只有楼上各位的意见了，评估调账重新来过。

】
3、上市公司分拆子公司创业板上市的案例：国民技术？
国民技术的前身是由中兴通讯出资60%发起设立，历史上通过股权转让、增资等，中兴通讯持有国民技术的股权在上市前稀释到26%。

就我个人理解，国民技术应算是第一例国内上市公司分拆子公司到创业板上市的案例，但是有些疑问，为什么中兴通讯可以持有国民技术的10%以上的股权？这是否与证监会关于“上市公司分拆子公司到创业板上市”中的标准之一，即上市公司及其下属企业、高管所持拟上市企业比例上市前不超过10%，有所违背？
★标准应该是：上市公司及其附属企业的董监高持股不超过10%，而不是指上市公司持股不超过10%，目的是为了防止董监
高的寻租行为。

★现在分拆就应该是允许控股的，只要满足六大条件就可以了。

★个人认为，对于10%。

所谓10%，应该指的是，上市公司及所属企业董事、高级管理人员及其关联人员持有该拟分拆公司的股份，而不是指上市公司持有拟分拆公司。

现在CSRC关于创业板分拆的规定，和境内公司所属企业境外分拆上市的规定应该是类似的，制定该条目的是为了避免利用内部人地位获得利益。

★只要不形成同一资产二次上市。

【其实，上市公司参股10%以上的公司上市的案例已经很多了，甚至有的超过了20%，因此很多人理解的上市公司持股10%的企业为分拆上市是错误的。

当然，这是个语文里的断句问题，证监会本意是（上市公司及所属企业——定语）的董事高管及关联人不得持有拟上市公司10%，因此，上市公司控股甚至纳入合并报表范围的资产董事可以拿来去上创业板的，这应该也是分拆上市的本质。

】
4、股份公司改制时未进行验资和审计的问题
几年前股份公司改制时未进行验资和审计，但依然通过工商审查，并取得执照，现对公司调查请问有类似的案例或者好的建
议吗？
★这种情况可能比较麻烦，因为股改审计验资一般是需要有证券期货业务资格的会计师事务所出具报告的，并且根据国家工商行政管理总局2005年12月27日发布的《公司注册资本登记管理规定》(国家工商行政管理总局令第22 号)还需要向工商部门提供整体资产评估报告。

根据客户实际情况，个人建议是由会计师对于股改基准日的财务报表进行详细审计，判断股改所依据的财务报表对于净资产整体折股金额是否有出资不实的问题。

根据审计结果分析，如果对折股金额不影响，则出具补充审计、验资及资产评估报告并重新报工商部门备案，律师出具相应法律意见；如果对折股金额有影响，则考虑股东补足出资方式解决，也需要重新补充股东补足出资后的审计、验资及资产评估报告报工商备案，律师出具相应法律意见。

★谢谢，我们把情况对企业这么说了，但是他们比较强大，直接找到原来的会计所补了一个基准日的验资报告，并搞定了工商局。

【改制时没有验资报告事情问题虽然严重但是看来并非个例。

一楼的解释非常到位，应该也是解决该类问题最基本的方式，目的主要是证明改制时不存在出资不实的情况且有会计师和律
师就有关问题担着就好。

当然，二楼的处理更加强大，更加验证了这个世界没有什么是搞不定的事情，不过处理的时候还是要小心些，如果事后补的痕迹过于明显弄不好就适得其反。

】
5、退市企业重新上市
请教各位大侠，现在国内有已经退市的企业重新上市的吗？如果已经退市的企业要重新上市该如何操作呢？是重新IPO还是做复牌？
★暂停上市还有一个壳可以通过重组的方式复牌，但是退市就进三板了，不能再回主板了；但是新三板的可以上主板，如粤传媒、久其软件。

★顺发恒业（000631），原来的*ST兰宝，退市到三板三年后又重组回到主板。

【恒发顺业的例子还需要进一步验证，不过这个问题是个很好的问题，案例也是个很好的案例。

】
6、拟上市的股份公司增资是否需要有证券从业资格的会计师事务所验资
一个09年整体变更设立的股份公司，设立时审计/评估/验资均有证券从业资格，但2010年1月份增了一次资，出具验资报告的会计师事务所是一家本地所，无证券从业资质。

现公司准备
2010年6月份申报材料，是否需要有证券从业资质的会计师事务所复核一下？
★既然整体变更时已经请有证券资格的事务所进行审计和验证，为何又在增资时请了另外一家所？这样不是成本更高嘛。

建议进行复核。

★恩，同样楼上的。

★谢谢楼上各位答复，可能是因为企业所在地和IPO会计师事务所所在地相隔较远，或者说当时IPO会计师安排不出来人吧，企业就临时找了一家本地所验了。

如果不复核，是否违反了证监会相关规定，依据在哪里呢？
★没有规定要求股改后必须由有证券资格的事务所进行验资。

如果本次增资不存在出资不实之类的可能性，完全没有复核的必要。

★证监发行字[2000]131号，只是要求股份公司设立时需要有资质的所审计，否则需复核。

★必须由证券事务所对所有的验资报告进行复核。

★没什么问题不见得非得复合吧，太谨慎其实也不好，反而让人觉得有问题。

★不需要。

证监发行字[2000]131号已经在2007年被废止了。

★不需要符合，但是新找一个家事务所成本岂不更高。

★如果是现金增资，不用复合的。

如果是资产出资，建议复核一下比较稳妥。

【总结一下几个意见：1、为什么换会计师事务所，小兵猜测很大可能是改制审计事务所的托词，无非就是不加钱不多干活且价格很高，小兵见到过这种情形；于是，老板一生气就换了一家比如曾经一直合作给自己做纳税审计的那家来做了验资；这还是要怪券商没有看的紧或者说没有替企业据理力争。

2、就问题解决来看，小兵认为不管是现金出资还是资产出资都没有复核的必要，毕竟规则没有明文规定不做不能说你错，关键是你越是谨慎越让人家怀疑你想掩饰什么。

3、当然也要做好作解释的准备，比如为什么要换事务所，比如证明不存在出资不实的证据等，万一出了反馈意见不要措手不及。

】
7、疑难的一例实际控制人认定案例！
一公司目前实际股东500多人，且股东股权极为分散，第一大股东暨董事长总经理持股仅3％，董事及管理层合计持股比例较低（10％）左右。

公司不想等三年再报，问采取何种措施可认定公司实际控制人未发生变化。

目前想法是由董事和管理层去收购其他股东股权，最好超过50％，先将股东人数控制在200人
以内；同时，收购的时候保持各自持股间的比例不变，然后用管理层共同控制来解释，可否？
★楼主说的像是中小银行的情况；可参考证券期货法律适用意见第1号解释适用。

★1号意见太严格了，共同控制和无实际控制人好像都靠不上！！
★如果该公司符合：1994.6以前合法成立的定募公司、2006年以前合法成立的城商行，股东可以超过200人。

可以采用1号意见的下属规定来处理：四、发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。

相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

★个人感觉很难做，从3%到50%以上，即使董事和管理层各自持股间的比例不变，但是发行人的股权结构式重大变化。

★无实际控制人；管理层稳定。

管理层比照实际控制人锁3
年。

★管理层收购股权，达到50%，是否属于实际控制人变动。

【小兵觉得楼主方案还是有尝试的可能的，实际控制人的变化虽然要看控股股东或者股权结构是否发生重大变化，但是实际控制人的解释还是有别的思路的。

像楼上案例，小兵觉得收购的同时保持管理层的稳定且解释管理层对于公司发展的作用还是可以考虑的，股份不一定要超过50%但是一定不要存在纠纷。

个人愚见，欢迎交流。

】
8、《证券法》第43条的理解与适用——从中恒电气上市解读
《证券法》第四十三条规定，“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。

任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。

”那么，该条所称的“股票”是限于上市公司的股票（或公开发行的股票），还是包括未上市股份有限公司的股票？假如解释为仅限于上市公司的股票（或公开发行的股票），则如果在上市前买入股票，则公司首次公开发行股票并上市后，将会在事实上违反该条规定，而且由于是上市前
持有的股份，故上市后由受到锁定期内不得转让的规定，会导致两难的结果。

从中恒电气上市披露文件来看，证监会应该是从严把握，即使是在IPO前买入的股票，为避免在结果上违反第43条的规定，还是要求将股票转让。

金杜的法律意见先是作了比较含糊的分析，但后来估计应监管层要求还是将股权转让了。

★如果发行前间接持有呢？
★个人认为，“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员”持有IPO之前公司的股票不违反《证券法》的规定。

中恒电气的处理方式可能是预审员从严把握的结果。

【小兵对照了补充法律意见七和八，结果就是汪阳本来以3.8万元认购的20万股股份在监管局的授意下以10.08万元的价格又转回去了。

两点信息：1、对于证券法的43条从严把握应该是正确的，不然就会出现楼主讲的悖论确实有悖证券法旨意；
2、汪阳上市前的转让为什么有如此高的溢价呢，小兵有些想不通，难道这就不是PE腐败了，虽然赚的没有上市之后那么多，但是2倍多的收益也不错啊。

最后说一句，小兵的北京投行部与北京办事处紧邻。

】
9、请教关于独董的资格问题
我想问下大家，公务员（比如财政官员）能否担任上市公司独董，这样会不会影响其独立性？
★不行，参照公务员法。

★公务员法有两条，一条说不行，一条说经相关部门同意，并且不在任职公司领薪，可以。

实践中一般参照第二条。

★公务员法第四十二条：公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。

【公务员兼职需满足三个条件：（1）因工作需要；（2）经批准；（3）不领取兼职报酬；能满足此条规定的兼职貌似不大容易。

】第五十三条：公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；【是一般性禁止规定，我觉得主要还是为了避免权力寻租或者公权力被滥用。

】
★公务员担任独董的好像有好几个案例，如600961。

【现代投资已经开了党组成员担任独立董事的先河，因此小兵看来公务员担任独立董事也没有什么，只要程序合法并得到批准。

当然，一般情况下拟上市公司在第一次选聘独董的时候还是会很谨慎的，毕竟谁也不想自己找麻烦，再说现在的记者多厉害啊。

】
10、不改变注册资本的情况下怎么投资？
我公司现想对一家有限责任公司投资，该公司注册资本500万，我们拟投资500万，但是他们不想增大注册资本，我们又只想占他们10%股权，请问怎么操作？如果进入资本公积金的话怎样规避我们的风险？要办理哪些手续？工商变更时我们要提供哪些材料？
★让原股东转让10%的股权给你们就好了。

★投资方式：
1、该公司出让10%的股权,即人民币50万股.贵公司为受让方,以人民币500万元受让10%股份,即50万股,双方签订《股权转让协议》（如对方是国资要评估）；
2、贵公司的500万元打入该公司账户,其中50万元为注册资本,450万元记入该公司的资本公积；
3.如果用500万元占10%是你们认可的对价,那记入资本公积的其他部分不存在什么风险,也不需要什么手续，在会计上处理一下,验资机构出具验资报告就可以。

资本公积是股东共享的,在合适的时候经股东会批准可以转增为注册资本。

4、如果贵公司是国资，那么相关的投资及取得资产的对价需要根据你们的相关要求来获得审批。

《股权转让协议》生效的前
提是出让方和受让方都各自保证交易行为是合法的，是经各自的股东会或相关管理部门同意的。

工商变更登记：
1、需提供工商格式化的<公司变更登记申请书>（法人签字公司盖章）、<指定代表或共同委托代理人证明>（公司去办相关事务人员的身份证，公司盖章）；
2、<股权转让协议>，双方同意此转让的〈股东会决议〉及必要的审批（如需）；
3、被投资公司同意修改章程及董事会改选换届(如需)的<股东会决议>及的修改后的<章程>；
4、会计师事务所出具的<验资报告>。

★增资的话，就照三楼所说，注册资本入多少，其余的入资本公积，增资的话一定要验资的，增资的好处在于，新增投资被用在公司发展中，而没有让原股东套现。

至于退出，可以约定啊，比如到时候由其他股东回购，由公司回购等等，回购价格可以考虑一定的溢价条件吧。

★有个问题哦，增资了的话他们的注册资本就增加了啊，但是他们不想增加他们的注册资本。

★这个方法不知道可不可行，还请高手指正：先由公司按注册资本向原股东回购10%股权，然后再由新增投资人溢价认购这10%股权。

★能否先增资500万，再减资500万。

当然，减资的时候按照新老股东之间的约定进行减资，其实就是调整新老股东的个子股权比例。

比方说，新股东不减资，老股东按照约定的比例减资。

我认为这样行。

★感觉这个发帖提出的问题和一般的出资有些不同，谈一下个人意见仅供参考。

既然是服务性的投资机构对被服务企业以资金换10%股权的相关权益，并且约定了资金存续和退出时间，不是真正意义上的股权投资，可以不涉及验资，不办理变更登记，投资机构与被服务企业的控股股东签订在服务期间内享有10%的股权权益的相关协议即可。

有限公司会计分录：
借：银行存款 5 000 000
贷：其他应付款 5 000 000
对被服务企业服务期满后退出时，做相反分录即可。

这种思路问题在于操作不规范，法律保障方面不足。

如果按正规的股权转让思路处理，以上回帖说得比较详细了，不再重复。

★如果新股东认缴出资额，但不增加注册资本，理论上是可
行的，注册资本乘以新股东所占股权比例的部分计入公司的实收资本，其余计入资本公积，但由于公司法仅规定了注册资本增加（导致在理解上要新股东要入股必然要增加注册资本，除非从原股东受让），所以完全不增加注册资本、不购买原股东股权的情况下，新股东入股，不知道工商局是否予以办理。

如果采用先增资再减资或者先减资再增资的方式，或者由原股东出让部分股权的方式，减资款和转让款是否要给原股东？如此则原股东实际是变现了部分股权，对新股东不利。

建议可以将注册资本稍微增加一下，如[510]万元（具体数值可以根据公司增资产评估值等因素商定），这样新股东以500万元认缴新增[10]万元注册资本，估计更具有可行性。

★我觉得也可以尝试可转债的方式，这样的方式就是可以暂时不增加注册资本，但最终可能会导致增加注册资本。

★有点细节不是太明白，请教一下：1、新增投资500万元，认购10%，如果不增加注册资本，那么10%对应的注册资本为50万元，则新增投资500万中，50万记入实收资本，450记入资本公积。

2、如果按照上述的话，因为新加入50万的实收资本，那么实收资本就比500万多出了50万，这50万是退还给原股东，作为转让10%股权的对价，还是也转入资本公积还是其他方式处理？
★1、如果是对有限责任公司的股权投资行为,并涉及到一定
比例的股份转让一定要验资,验资很方便,找个会计师事务所就可以了.如果是固定回报的借款不占对方股权比例那另当别论。

2、如果对方想保持500万的注册资本不变,那就不涉及增资,就是一个很简单的股权溢价转让行为。

3.我有点不太明白什么叫"服务性的投资机构"是投资咨询公司,还是事业单位性质的?根据LZ一开始提到的情况,要做这样的投资就得股权转让及工商变更,但要确认一下你们"服务性的投资机构"是否有股权投资的经营范围.如果有,那么就按股权转让和工商变更的路子去做。

4、退出可以在一定的情况下由原股东或其他方回购或购买你们持有的10%股份,价格在合法的情况下是不能事先约定的,而要看退出时股份的市场公允价值。

★可以增加注册资本0.1元，其余499.99999万元计入资本公积。

不一定要拥有10%的股权，有限公司只要在公司章程约定新股东拥有10%的分红权和表决权就可以了保障利益了。

公司法第35条：有限公司股东按照实缴的出资比例分取红利。

但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

公司法第43条：有限公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

★看了之后很有启发：1、做个10%的股权转让，受让人以500
万元的价格受让股权，10%的股权受让为500*10%=50万，其余450万计入资本公积，属于资本溢价，股东共享。

2、500万入股的依据可能是公司的净资产达到5000万或者其他安排。

从法律程序上来讲，首先双方股东会同意，附带股东会决议，股东之间签订股权转让协议，缴纳资金，会计处理并办理验资手续，办理工商变更登记手续。

★10%股权平价转让，450万直接捐赠公司即可。

同意浩瀚兄的疑惑：楼上以500万转让的溢价只能由股权出让方单方享有，根本不能进入目标公司资本公积金。

★不增加注册资本额，由新股东与老股东、公司签署增资协议，条款设计如下：1、以公司净资产额折合为增资后公司90%股权，由原股东按比例稀释持有，其中450万元计入实收资本，多余部分计入资本公积；2、新股东以500万增资认购公司10%股权，其中50万元计入实收资本，多余部分计入资本公积。

3、约定上述形成的资本公积由全部股东共同享有。

不知是否可行，另工商不知能否认同这样的协议。

【坦率的讲，这个回复最多的帖子让小兵很失望，其实问题很简单，大家却是越搞越复杂，小兵就上述方案简单阐述如下：1、股权转让方式：这是最简单的方式，也就是人家大股东拿10%的股份卖500万，然后大股东拿钱缴税之后办理工商变更完事，与公司没有关系与资本公积更没有关系。

没错，钱是都让大股东。