建设施工合同常见法律风险及其防范课件

n 关于合同法的司法解释（第4条） 合同法实施以后，人民法院确认合同无
效，应当以全国人大及其常委会制定的法 律和国务院制定的行政法规为依据，不得 以地方性法规、行政规章为依据。 n 要点一：尊重当事人合同意思自治——缩 小无效合同的范围； n 要点二：正确理解法律、法规——仅限于 全国人大及其常委会制定的法律和国务院 制定的行政法规。
建设施工合同常见法律风险及其防范
（一）建设工程施工合同主体问题
n 3、因联合承包导致的纠纷 n 处理途径：联合体以一个投标人的身份参加投标，中标后，
各方共同与发包人签订合同，就中标事项向发包人承担连 带责任。具体包括以下几种情况： n 第一，联合体在接到中标通知书后未与招标人签订书面 合同，除不可抗力外，联合体放弃中标项目的，其已经提 交的投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标 保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交投标 保证金的，联合体各方对招标人的损失承担连带赔偿责任；
n 提示：垫资及约定的利息被支持，未约定利息的不计息； 没有约定垫资，按照工程欠款处理。
建设施工合同常见法律风险及其防范
（五）建设工程施工质量问题
n 1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因 n （1）建设单位或发包人方面的原因 n （2）勘察设计方单位面的原因 n （3）施工单位或承包人方面的原因 n （4）监理单位方面的原因 n 2、建设工程施工质量纠纷处理途径
本》第39条不可抗力的规定分担。 n ③建筑工程风险保险制度：《示范文本》
第40条保险。
建设施工合同常见法律风险及其防范
n （7）关于调价条款和索赔条款重合的处 理
n ①调价条款的处理:《示范文本》规定23 条、31条；
n ②索赔条款的处理:《示范文本》规定36 条；
建设施工合同常见法律风险及其防范
n ②效力不同合同文本间的冲突：按照上述合同文
件的优先解释顺序，从前至后效力依次降低。
n ③同等效力间的合同文本冲突：适用后法优于先
法原则
建设施工合同常见法律风险及其防范
n （5）风险处理 n ①风险概念：风险是指客观存在能导致损
失，但发生与否又不能确定的现象。 n ②建筑工程风险责任承担：根据《示范文
量、安全标准的要求，降低工程质量； n D.将工程发包给没有资质的单位或将工程任意肢解进行分
包；
建设施工合同常见法律风险及其防范
n E.建设单位未将施工图设计文件报县级以上人民 政府建设行政主管部门其它有关部门审查。；
n F.建设单位采购的建筑材料、建筑构配件和设备 不合格或给施工单位指定厂家明示、暗示使用不 合格的材料、构配件和设备；
建设施工合同常见法律风险及其防范
2、常见的引起合同无效的情形
n （1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资 质等级的；(因无资质或超资质无效)
n （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施 工企业名义的；（因借用资质无效）
n （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无 效的；（因违反招投标规定无效）
建设施工合同常见法律风险 及其防范 2012.3.7
建设施工合同常见法律风险及其防范
建设施工合同常见法律风险及其防范
n 一、建设施工领域的主要法律及司法解释 n 二、建设施工合同常见风险及其应对措施 n 三、建筑商防范风险的“四大法宝” n 四、建筑商防范风险的“五大举措” n 五、建设施工合同风险管理
带赔偿责任。
建设施工合同常见法律风险及其防范
（一）建设工程施工合同主体问题
n 4、因分包商“挂靠”问题而导致的纠纷 n 处理途径：通过“挂靠”方式签订的合同违反了法
律的强制性规定，是一种无效合同。但是 ，由于 分包商与被“挂靠”企业对于“挂靠”行为存在共同故 意或过失，因此，双方应对挂靠行为对总包单位 造成的损失承担连带赔偿责任，并与总包单位一 起对发包人承担连带赔偿责任。
建设施工下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害 国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利 益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
建设施工合同常见法律风险及其防范
建设施工合同常见法律风险及其防范
n （2）合同总价与分项工程单价之和不符的处理 n 应当以工程量清单中分项工程的单价为准 n （3）约定不明与理解分歧的处理 n ①约定不明合同的履行方式：《合同法》第61条
（合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点 等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能 达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。）
建设施工合同常见法律风险及其防范
一、建设施工领域的主要法律及司法解释
n 1、中华人民共和国民法通则 n 2、中华人民共和国合同法 n 3、中华人民共和国建筑法 n 4、中华人民共和国招标投标法 n 5、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的
解释（法释[2004]14号） n 6、关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 n （法释[2002]16号） n 7、关于民事诉讼证据的若干规定（法释[2001]33号） n 8、相关行政法规及部门规章
建设施工合同常见法律风险及其防范
（二） 建设工程施工合同效力问题
n 1、无效合同的认定标准 n 2、常见的引起合同无效的情形 n 3、无效合同的处理 n 4、无效合同的防范与应对措施
建设施工合同常见法律风险及其防范
1、无效合同的认定标准
n 法释[2004]14号（第1条、第4条）建设工程施工 合同无效的五种情形： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越 资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑 施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标 无效的； （四）承包人非法转包建设工程的； （五）承包人违法分包建设工程的。
建设施工合同常见法律风险及其防范
1、建设工程施工质量缺陷问题 及产生纠纷的原因
n 常见的工程质量问题包括：地基基础下沉、主体结构承载 力不够、路面开裂、墙面屋顶参水漏水、墙体楼板裂缝等。
n 纠纷原因 n （1）、建设单位或发包人方面的原因 n A.建设单位不顾实际降低造价，缩短工期。； n B.不按建设程序运作（勘察、设计、施工）； n C.在设计或施工中提出违反法律、行政法规和建筑工程质
n ②理解分歧的处理（重大误解的法律效力）： 《合同法》第55条，可行使撤销权
建设施工合同常见法律风险及其防范
n （4）合同冲突的处理
n ①建设工程合同文本包括：合同协议书、中标通
知书、投标书及其附件、施工合同专用条款、施 工合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、 图纸、工程量清单、工程报价单等。
请求承包人承担修复费用的，应予支持； 修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承
包人请求支付工程价款的，不予支持。
建设施工合同常见法律风险及其防范
3、无效合同的处理
n （3）合同效力的补正 n 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工
程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等 级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
建设施工合同常见法律风险及其防范
n
第二，中标的联合体除不可抗力外，不履行与招标人
签订的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损
失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；
未提交履约保证金的，联合体各方对招标人的损失承担连
带赔偿责任；
n
第三，施工合同履行过程中，因联合体的违约行为造
成发包人损失的，联合体各方应当对发包人的损失承担连
赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应 当各自承担相应的责任”。
建设施工合同常见法律风险及其防范
n 在实践中，如果是承包商故意隐瞒资质情 况，发包人对此并不知情，应由承包商赔 偿发包人因合同无效所受到的损失，如果 发包人明知承包商资质不够，默许甚至与 承包商一起隐瞒真相，则发包人也应承担 相应的责任。
建设施工合同常见法律风险及其防范
4、无效合同的防范与应对措施
n （1）因无资质或超资质以及借用资质无效的防范 与应对；（要求提供资质原件仔细核对）
n （2）因违反招投标规定无效的防范与应对；（严 格招投标程序，按照有关规定进行）
n （3）因非法转包、违法分包无效的防范与应对。 （在总承包合同中明确禁止转包，明确分包范围 和条件，委托监理进行监督等）
建设施工合同常见法律风险及其防范
（一）建设工程施工合同主体问题
n 2、因无权代理与表见代理导致的纠纷 n 在建设施工过程中，发包人和承包商都会授权具
体的代理人作为己方的代表，以法人的名义处理 施工过程中的各项事务，但由于授权范围的不同， 以及因具体情况发生变化而导致代理权限发生变 化，经常会发生代理人超越代理权而进行民事活 动的情况，更有甚者，有些没有代理权的人会冒 名以被代理人的名义进行活动，由此便引发无权 代理与表见代理问题。
（四）建设工程施工合同垫资问题
n 解读关于垫资的规定（《关于审理建设工程施工合同纠 纷案件适用法律问题的解释 》第6条）：
n “当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约 定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计 算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部 分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的， 不予支持。”
建设施工合同常见法律风险及其防范
n 表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为， 造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与 善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。 （如：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担 民事责任，代理人负连带责任。）
n 处理途径 ：无权代理对被代理人不能发生有权代理的 法律后果，无权代理人代订的合同对被代理人不发生法 律效力。表见代理中代理人的行为对被代理人发生法律 效力，但被代理人可追究代理人的法律责任。
n （1）未签订书面合同的处理
n ①建设工程合同应采取书面形式； n ②未签订书面合同的效力：法律、行政法规规定
或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人 未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方 接受的，该合同成立。
n ③采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之
前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的， 该合同成立。
n （4）承包人非法转包、违法分包建设工程的； n （5）其他情形：例如，名为联营实为借贷。
建设施工合同常见法律风险及其防范
3、无效合同的处理
n （1）合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承 包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支 持。
n （2）经竣工验收不合格的，分别处理： 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人
建设施工合同常见法律风险及其防范
（三）建设工程施工合同工程款问题
n 1.工程款纠纷原因 n 2.处理途径
建设施工合同常见法律风险及其防范
1.工程款纠纷原因
n （1）承包商竞争过分激烈（急于拿到工程，未对发包 方手续、信誉、资金到位情况、负债等详细考察）
n （2）“三边工程”（边设计、边施工、边修改）引起的 工程造价失控
建设施工合同常见法律风险及其防范
（一）建设工程施工合同主体问题
n 1、因承包商资质不够导致的纠纷 n 处理途径：资质等级不够的承包商与发包
人签订的施工合同违反了法律的强制性规 定，应属无效。根据《合同法》第58条“合 同无效或者被撤销后，因该合同取得的财 产，应当予以返还；不能返还或者没有必 要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当
n （3）从业人员法律意识薄弱（未注意手续完善、缺乏 证据，如工程变更没有发包方、监理的签字）
n （4）施工合同调价与索赔条款的重合 n （5）合同缺陷（欠缺必要条款、约定不清，缺乏违约
责任的具体约定等） n （6）双方理解分歧 n （7）发包方拖欠工程款
建设施工合同常见法律风险及其防范
2.处理途径
建设施工合同常见法律风险及其防范
二、建设施工合同常见风险及其应对措施
（一）建设工程施工合同主体问题 （二）建设工程施工合同效力问题 （三）建设工程施工合同工程款问题 （四）建设工程施工合同垫资问题 （五）建设工程施工质量问题 （六）建设工程施工期限问题 （七）建设工程施工合同分包及转包问题 （八）建设工程施工竣工验收问题