清代至民国时期的民间商事解纷形式分析,法制史论文

清代至民国时期的民间商事解纷形式分析,法制史论文
传统中国，民商事纠纷的解决存在司法审判和民间调解两条路径，这已是学界共识。

二者共同构成了颇具中国特色的传统法律制度。

正如黄宗智所指出的: 广义的清代法律制度在其运作之中，同时包含着官方“正式”的司法制度和民间“非正式”的纠纷处理制度，前者以审判为主，后者则以调解为主。

然而，征之学界现有研究，我们会发现，虽然学界对于民间民商事纠纷的解决颇多论述，但对一些相关问题却缺乏深入细致地考察，如解纷形式的嬗变、解纷组织的变迁等。

而学界近年来发表的一批研究成果，虽然对于明清时期的商事纠纷及其解决这一课题，进行了多视角、多层次的研究，但大都侧重于商事纠纷的官方解决，对于商事纠纷的民间解决关注不够，有待深入。

①同时，较之民事纠纷，商事纠纷的专业性较强，譬如合伙纠纷中的股份确定、账目核算等就需要一定的专业技能，非任何人都可胜任，因而其解决方式也就具有比较明显的专业技术性特点，有必要对其进行专题探讨。

基于上述研究现状和认识，本文选择清代至民国时期的民间商事解纷形式为对象，考察其历史变迁及其与商人组织之关系，并进行简单分析，以求正于学界。

一、清与民国民间商事解纷形式的概念描述
对于如何描述和界定传统中国民间社会的纠纷解决形式，笔者以为，应从文献史料中提取固有语词来表达己意，因为只有这些“本土语词”才可以形象而充分地描述与解释“本土现象”。

故而，本文从史料中选取“公议”与“公断”二词分别指涉清代前中期和近代中国的民间商事解纷形式。

那么“公议”为何意，“公断”又做何解? 下面就从词义方面稍加解释。

“公”在《说文解字》中的解释为: “平分也”。

《王力古汉语字典》对其有四种释义: 五等爵的第一位; 公事; 公正无私; 对人的尊称。

“议”和“断”，《说文解字》分别解释为: “议，语也”; “断，截也”。

关于“议”，《王力古汉语字典》有三种释义: 商议，议论; 建议，主张; 古代的一种文体。

《王力古汉语字典》对“断”也有三种释义: 截断，折断; 判断，决断; ( 断不) 决不( 晚起义) 。

毫无疑问，本文中的“公”字应是第三种释义，表明的是一种态度。

譬如《韩非子·五蠹》“背厶谓之公”，《墨子·尚贤( 上) 》“举公义，释私怨”中的“公”皆是此义。

而“议”和“断”则分别表示两种不同的行为，“议”是第一种释义，“断”是第二种释义。

按照《现代汉语词典》，“公”与“议”和“断”连用，则分别表示“大家在一起评议”、“由非当事人居中裁断; 秉公裁断”的意思。

虽然“公议”与“公断”的书面意义比较明确，但在日常生活中，它们所表达的内涵却非常丰富。

自古至今，“公议”的使用非常广泛，其含义也有多层: 其一，按公利标准而议定。

如现代着名作家叶圣陶的《多收了三五斗》中米店先生对农民询问米价的对答: “我们同行公议，这两天的价钱是糙米五块，谷三块。

”其二，公众共同评论。

如《韩非子·说疑》中云: “彼又使谲诈之士，外假为诸侯之宠使，假之以舆马，信之以瑞节，镇之以辞令，资之以币帛，使诸侯淫说其主，微挟私而公议。

”
《明史》中也有类似记载: “三十六年，昖卒。

光海君珲自称署国事，遣陪臣来讣，且请谥。

帝恶其擅，不允，令该国臣民公议以闻。

”
①其三，公众的议论、舆论。

如唐韩愈《顺宗实录五》曰: “( 执谊) 既而为叔文所引用，初不敢负叔文，迫公议，时时有异同。

”《菜根谭》也云: “市私恩，不如扶公议; 结新知，不如敦旧好; 立荣名，不如种隐德; 尚奇节，不如谨庸行。

”
总而观之，上述各例都有“大家在一起评议”的意思，其中除叶圣陶先生《多收三五斗》中的记载外，其余各例均含有“公众评议是非”之义。

征之于有关商事纠纷史料，商事纠纷解决中的“公议”以第一层含义为主，兼含其他两层含义，即组织成员以公利为标准来评
议是非，“倘曲在同业，公议断定，饬令依从”。

同时，上举各例也表明，“公议”在传统中国的日常生活中已是一种常态行为，并非偶尔现象。

“公断”一词对于中国人来说并不陌生。

在古代一些律学着作或判牍中，“断”一般是用来表示“裁断”或“审断”的意思，如“慈而有断”、“为理主断不过掺也，必慈以制其忍; 为令主慈不过纵也，必断以去其滞”。

当然，其中也内蕴有秉公裁断的意思。

公断就是对“举公义，释私怨”行为的描述。

《辞海》则将其解释为“仲裁的另一名称”。

可见，“公断”一词有三层含义: 其一，秉公裁断。

如郑观应《盛世危言·日报》云: “如有无端诋毁、勒诈财贿，祗准其禀明上司委员公断，以存三代之公。

”山西晋剧《明公断》中的“公断”也有此义。

其二，官府判决。

如《老残游记》第十四回: “赎身一事又分两层: 以私商为第一步，公断为第二步。

”其三，仲裁的另一名称; 此种用法常见于现代民法理论着作中。

而在本文中，“公断”取第一层含义。

理由基于如下几点: 第一，本文中的“公断”主体并非官府，而是商人团体组织，属于与国家相对的社会; 第二，公断主体在“公断”中的立场和地位均属中立，与两造并无直接利益纠葛; 第三，公断的结果对于两造并无强制拘束力，仅存在一种内在的约束力，两造可以依凭自己意愿来决定是否遵行。

综合上文，从词义学的角度来看，“公议”和“公断”之间有着明显区别，前者着重于“议”，后者聚焦于“断”，着重点不同，代表着商事解纷形式的嬗蜕变迁，意味着解纷形式的属性发生微妙变化。

我们将会从下文的具体描述中发现这些。

二、清代前中期的商事解纷形式———“公议”
在现存的有关传统中国民间纠纷解决的资料中，我们发现有很多的词汇来描述这一过程，如“众议”、“公议”、“集众评议”等。

“众议”一词一般在民事纠纷如户婚田土等纠纷中使用较多，现存的徽州契约文书足可为证。

①而“公议”则更多的见于有关明清时期会馆公所解决商事纠纷
的史料中，如巴县档案、有关工商碑刻资料及工商行会史料等。

而从这些史料中，我们可以看出，“公议”已初具固定程序和解纷标准。

传统中国的会馆、公所等的主要职能之一就是维护众商利益，商事纠纷的解决必须符合众商之“公利”，要想做到这一点，自然需要“集众公议”。

1715 年的北京《创建仙城会馆记》碑刻即云: 设立会馆乃“由利乡人，同为利，而利不相闻，利不相谋，利不相一，则何利? 故会之，会之，则一其利，以谋利也，以是谓由利也。

”
②苏州《东齐会馆碑记》亦载: “钱贝喧闹，市廛之经营，不无参差。

而奸宄侵渔之术，或乘间而抵隙，此非权量于广众稠集之候，运转于物我两忘之情，相勖以道，相尚以谊，不可也。

会馆之设，义亦大矣哉。

”
③可见，会馆已成为融合工商利益与儒家思想的一个社会容器，是商贾交谊的空间，排难解纷、维护本商帮利益是其重要职能之一。

而如何排难解纷、维护商帮利益，则是通过众商在会馆公议来实现的。

如苏州的金华会馆建成后，“于是吾郡通商之事，咸于会馆中是议。

”
④甚且有商人为维持会馆的集议而诉至官府之例，如乾隆四十一年，浙杭绸商因官员屡次借居会馆而不满，遂以“经营集议，以及祭祀神祗，均格碍难行”为由控至吴县，吴县县令最终裁决: “嗣后如有当仕借作公馆者，许即屏绝”，并且勒石在案，以昭信守。

⑤可见，会馆公所已成为客商集议经营、互通信息、联合行动的场所，并受到政府的保护和支持。

这种自发形成的商人团体组织，无意中已经具有自我管理的职能，并因此成为地方官府治理社会的有力工具，发挥着与乡约、家族相同的作用。

正如清人所言: “吾国治乡之法，一业有一业之规约，一族有一族之规约，一乡有一乡之规约，在外之会馆，亦其一也。

规约举则事无不举，规约不明则事无由行。

”
⑥相较于唐宋以来的“行”，明清时期的会馆公所在对行业规制上有着很大变化。

全汉升先生就认为，行会对本行工商业的统制比较消极，规条上颇多“不准”或“不得”等内容，属于消极的禁止性规定;而会馆则比较积极，尽可能地保护会员利益，甚至因此与外相抗亦在所不惜。

在官府的支持下，会馆公所的自我管理职能不断加强，并
通过聚集众商共议，即“公议”的形式构建起一整套管理运作制度，对内裁决成员间的纠纷，对外则为成员提供集体保护，维护其利益。

会员之间发生商业纠纷，须先由会馆董事或会首进行调解; 如果属于重大争议事件，则须由会首召集全体会员进行公议，评判是非曲直。

若会员不先将纠纷交由会馆裁决，而是直接控至官府，则会受到会馆的处罚。

美国传教士玛高温( D． J．Macgowan) 曾在其《中国的行会》一书中有过如此记述:本行会公同议定: 凡本会成员之间所发生的钱财方面的争端，均应服从本会仲裁，在仲裁会上将尽最大的努力就争端达成一项满意的协议。

如果证明双方仍无法达成谅解，可以向官方上诉; 但是，如果原告( 上诉人) 直接诉诸官方，而不是首先求助于行会，则其将受到公众的谴责，而且，其以后再求助于行会之事，将不再受理。

行会不仅在财务纠纷上有权裁决，而且对于行会成员之间的一般性纷争也具有调停的职能。

这份记述清楚地说明了会馆公所( 这里所言的行会实际就是指会馆公所这类商人团体组织) 解决成员间商事纠纷的程序———“仲裁－起诉”、方式———“仲裁会”，并且这一程序和方式是得到全体成员的承认的，如有违反则会受到相应处罚，如“不再受理”，以其他罚钱或罚唱戏等，甚者会将其排斥出组织，并在商业往来中对其进行抵制。

这里需要注意的是纠纷解决方式———“仲裁会”。

无疑，“仲裁”是表明会馆公所在纠纷解决过程中的立场，但由于这则材料为美国人所着，“仲裁”同时也意味着非单个人所主持，恰与“会”相合，从而间接说明了解决纠纷需要众人开会公议这一习惯事实。

清末进行的商事习惯调查对此也有所记载: “凡同业争议不决者，由会馆现行评议……湘潭纯阳堂公规有云: 鼠细雀故，先请值年，理讫，不得迳用传单。

若值年处理不清，始开公会评议，此种规约，其裨益同业，盖非浅鲜矣。

”
①为阐明会规此类规定的宗旨，消除会员对能否公平裁决的担心，同时也是为了阻止会员不经会馆公所直接将纠纷诉至官府，一般情况下，会馆公所都会做出如下规定: “此地本会之同乡，既有从事商业交易，具有往来账簿者，也有空手投机之人。

在他们之中不发生争执是
不可能的。

如果此类事情发生，行会将以最有利于各方的方式排难解纷。

本会在处理此类纷争之时，将持平公允，澄清事实，无所偏袒，表现出充分的合理和公平。

”
正是由于有着如此规定，会馆公所才能长期在商事纠纷的解决中居于重要地位，成为民间商事解纷机制的关键一环。

在会员与外界发生争执时，也必须先诉至会馆，由会馆出面处理，以免会员因个体势单力孤而遭受欺负。

只要证据充分，要求正当、公正，会馆就一定会站在会员的立场上，坚决维护其利益。

设若会员确有冤情须诉，但因拙于能力而未成功时，会馆将向官府呈送一份集体请愿书，以求公正裁决，并且可以承担部分诉讼费用。

但是如果一经查出原告案件不足轻重、毫无价值，或者麻烦是来自于赌博、放荡生活等，会馆公所将对原告的所有请求一概不予受理。

总之，会馆基本上都是通过集众公议的形式来解决商事纠纷，对内是通过公议判定是非，直接介入纠纷的解决，而对外则通过公议做出是否支持的决定，属于间接介入。

需要补充说明的是，一般情况下，会馆等商人组织是在两造中的双方或某一方投鸣至会首或会馆之后才开始着手解决商事纠纷，但也存在“官批民调”的情况，如重庆巴县档案中记载: 嘉庆四年，盐鱼行与山货、广杂货行争夺鱼货生意，双方互控至官府，官府则委托八省客长等人公议; 道光九年，詹尚达、汪锦华因合伙发生纠纷，詹控诉至官府，称汪锦华谋夺铺子，汪则控称詹某与其舅黄某踞铺霸贸，官府则是批令八省客长约坊街邻查明; 道光二十年，巴县土布铺不肯继续帮办布行的差务费用，布行在自行协商无果后诉至官府，官府则委托八省客长邀集众人商议等。

类似的案例在巴县档案中还有很多。

另外，巴县档案中还有一些由街邻、约保、厢长等理剖查明的商事纠纷案例。

根据张渝的统计，在重庆巴县档案中所登载的商事诉讼案件中，大约有20%左右的案件在控诉至官府前曾经寻求过民间调解。

这些档案史料说明虽然清代商事诉讼在不断增多，但民间解决仍是商事纠纷的重要救济途径之一。

而我们今天因所能见到的有关传统商事纠纷的原始史料大多是官方诉讼档案，纠纷的民间解决史料阙如而形成的商事纠纷大都呈控至官府的印象，亦被证明是
错误的。

三、清末民国的商事解纷形式———“公断”
在浩繁的近代商会档案中，“公断”一词可以说是商会解纷行为的另一种表述。

即使是在清末商会初建时期，商会本身也对“公议”与“公断”有着明确区分。

我们可以从上海商务总会在光绪三十年( 1904) 制定的《第二次暂行试办详细章程》以及光绪三十三年( 1907) 《第三次禀定详细章程九十二条》中发现例证。

在这两部章程中，“公议”与“公断”都出现多次，尤以前者为显，但用法有明显差异。

其中，“公议”主要适用于涉及集体利益之事，如经费的收支使用及存放、章程的修改、程序的更定、会员的资格认定，以及关涉商务之重大事件等，而“公断”则只是针对商事纠纷的解决。

民国时期，不仅拥有解决商事纠纷之权的商会附设解纷机构被明确定名为“商事公断处”，国家还制定和颁布了相关的公断章程。

可见，以“公断”描述近代商会的理案解纷行为是极为合适的。

无疑，近代中国的“公断”一词虽然其含义未有大的变化，但由于它与学习西方、与洋商争利的商战等联系在一起，加上政府的法律规制，最终促使其发展成为一项卓有成效且影响深远的商事解纷机制，并且由商事领域拓展至民事领域。

故而，在一定意义上，“公断”一词的近代勃兴其实也表征着近代商事法制的发展，反映了社会精英观念意识的一种变化。

需要指出的是，近代中国的公断制度与今天民法上的“公断”同名异质，后者乃是仲裁的另一名称，而前者则是一个“混合物”。

自1902 年第一个商会设立伊始，解决商事纠纷就是其重要职能之一。

《上海商业会议公所第一次核定章程六条》中的第5 条“定规则”规定: “遇有应会之期，应议之事，必须群集相议。

即或一人事阻，亦必一人亲到。

其会议之期，参酌东西洋商会章程，曰常会之期，曰大会之期，曰特会之期。

……特会者，遇有不平之事，欲求申诉，由受屈之人先三日将事由告知，本公所刊发传单，邀集公正绅商，届期同为调处，以评区直，捏诬者受罚。

”第六条“追逋负”则明确强调: “商务中最要省钱债一事，而地方有司往往视为细故，虽经控告，无
非延宕了事，以致奸商刁侩目无法纪，有故意倒闭潜逃等事。

本公所有关商务大局者，不能不秉公与闻，以陈积弊，如有亏负倒欠等案事，可曲谅其短，即邀集商董会议了结，固可省事息争，万一奸猾之徒，难以理喻，立即详请商宪严饬地方官按律惩办，以儆效尤。

”
随后，1904 年颁布的《商会简明章程》规定: “凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理论，以众公断。

如两造尚不折服，任其具禀地方官核办。

”
①从法律上明确了商会有对商事纠纷进行调解公断的权利，如果调解不成，双方仍可以诉诸官府。

以此为契机，各地商会不仅将该条权利写进自己的章程细则之中，还纷纷创设专门受理商务纠纷的裁判机构，如苏州商会设有理案处，有若干专门理案员; 天津商会则设立评议处，以素有名望的商人担任评议员; 成都商务总会则创设了商事公断处。

1906 年，商部颁发商会理结讼案统一格式，并对此加以说明:各商会: 凡遇各业此等倒欠钱债讼案，一以竭力劝导，从速理结，以息讼累为宗旨。

故凡有赴商局控追以及奉督宪发局饬讯之案，皆由议员饬由该会各业商董遵照奏定章程，传齐中证，开会集议，凭两造当面秉公议劝理结，俾其勿延讼累。

”
②商会也就取代商务局成为正式的受理商事纠纷的组织。

“商会从事受理商事纠纷的活动，不仅是工商业者的殷切期待，并且得到了清政府的认可，而不是商会自行其是地独断专行，这也是市民社会独立从事有关社会活动的一个明显特征。

”
以此为契机，各地商会纷纷设立商事裁判所，专门负责受理商事纠纷。

当时的报纸就曾对此加以评论，认为: 过去只能有评论曲直之权，无裁判商号诉讼之权，“今若此是，商会俨然公庭。

”
③此时的商会实质上已享有一定的司法裁判权。

如1909 年，在天津从事采购药材的商号全盛祥，积欠津商货银 79 900 余两，因无力偿还而逃遁。

天津药材商无处讨回债务，不堪蒙受巨大损失，只得呈请天津商务总会受理，请求查封全盛祥。

天津商会总会收到呈文后，立即派员查实，随后查封全盛祥所有存货及财产，并将其存货与财产
变卖偿还债主，在一定程度上弥补了天津药材商及其他各商号的损失。

④1909 年，成都商会改商事公断处为商事裁判所，开国内之先河。

商事裁判所的宗旨为“以和平处理商事之纠葛，以保商规、急商累”，使“工商界免受官府之讼累，复固团体之感情”。

⑤设立商事裁判所得到全国广大商界的支持，1909 年11 月19 至 20 日，在上海召开的第一次商法讨论会讨论商法草案提纲时，就有代表提出“各商会宜自设商事裁判所，免与官吏交涉。

”
⑥但最终并没有得到政府的支持。

民国肇造，在上海总商会的呈请下，司法与农工商两部对商会进行改组，规范商会理案行为，明令各商会必须设立商事公断处，对商事纠纷进行仲裁，从而减轻官方司法裁判组织的压力。

1913 年1 月28日，北洋政府司法、农商两部会订《商事公断处章程》，同年 7 月28 日、次年( 1914 年) 11 月 19 日又两次对其进行了修正。

章程总则规定: “商事公断处附设于各商会，公断处对于商人间商事之争议立于仲裁地位以息讼和解为主旨”; 公断处设处长一人，评议员九至二十人，调查员二至六人，书记员二至六人。

①公断处的权限主要在两方面: 一是两造商人自行声请者; 二是法院委托者。

至此，商事公断处成为合法的民间商事裁判专门机构，直至 1949 年中华人民共和国成立，才逐渐退出历史舞台。

从晚清到民国，无论是理案处、评议处，还是商事公断处、商事裁判所，其职能相同，都是专司裁决呈请至商会或官府转呈过来的商事纠纷; 其公断程序和形式也基本相似，但渐趋严格缜密。

虽然1904 年颁布的《商会简明章程》已确定了商会调处商事纠葛的权利，但对于调处程序、依据等有关事项却未做具体规定。

其后，上海也于 1904 年( 光绪三十年) 4 月和 5 月两次制定上海商会总会章程，但都未对商会调处商事纠纷做出具体规定，直至 1907 年( 光绪三十三年) 5 月重新制定详细章程 92条，其中附有商会理案试办章程 10 条，对商会调处商事纠纷的程序做出了具体规定，该章程经报农工商部批准后施行。

苏州商务总会在1905 年( 光绪三十一年) 制定了比较详细的商会理案章程，共 12 条。

天津商务总会虽然也于1905 年( 光绪三十一年) 在《天津商务总会所属各处公订办专条》中列有“评议处”部分，但只寥寥4 条，比较粗陋，后于 1908 年( 光绪三十四年) 对其进行了增订，增加了 8 条，共 12条，较之前有了较大完善。

仔细比较上海、天津、苏州三地的相关章程规定，它们具有相同的特点，都注重理案的程序和形式，疏于理案依据，其中仅上海商务总会理案试办章程中规定“理事必另请明于法律者理案”，似意指商会理案须不违背法律外，其余诸章程都未有相关只言片语。

根据上海、苏州和天津商会等地的档案资料，晚清时期商会裁决商事纠纷的程序和形式大体如下:
首先，两造向商会提出呈请，由理事员面询原委，并转呈总理、协理; 至商会常会期，两造及中证到会，总协理谈判员议董入座，研究情节，秉公判断，书记员将一应问答逐一详细登记; 决议后，书记员详细登录断语; 一应记录，谈判员议董均须书名签字，以示公正。

在质询过程中，当事人及相关人等均须遵守程序和规矩，不得逾越，违者令出座。

公断决议后，如两造或未允协，可再议一次，亦可向有司告诉。

需要指出的是，一般情况下，商会受理的商事纠纷必须是发生于会员之间或会员与非会员之间，如上海、苏州等地的章程都对此有明确规定。

另外，苏州商会理案章程还规定，如有一方为非会员，该方可以自请公证人到会参与调处。

总体来看，晚清各地商会制定的商会理案程序和形式已粗具雏形，但仍很粗疏。

民国鼎革后，从司法部、农商部会订的《商事公断处章程》与办事细则等规定可以看出，此时的公断程序较之晚清时期更为严格。

如明确了公断声请书的内容，除争议事实外，还须记载当事人的有关信息、证人、鉴定人、帐据之种类及件数等; 声请受理日期; 评议员的选定与组成，以及回避、引避、拒却等事项。

②应该说，民国时期的商事公断程序更接近于诉讼，其区别只在于二者的权威和拘束力有异。

至此，我们基本可以断言清末民国时期商会裁决商事纠纷的基本形式是“公断”，换言之，即“公断”已成为近代中国商事纠纷民间解决的主要形式。