JTN观点典型的商业贿赂行为全解析

JTN观点典型的商业贿赂⾏为全解析2018年1⽉1⽇⽣效的《反不正当竞争法》第7条对商业贿赂⾏为进⾏了较⼤幅度的修订。

在⽬
前的市场环境下，⼤量的“⾏业惯例”“商业安排”“市场潜规则”都涉嫌甚⾄明确属于商业贿赂⾏为，相关企业和个⼈存在较⼤的违法风险。

对⼴⼤市场主体⽽⾔，搞清楚哪些属于商业贿赂的典型⾏为，不但能够提⾼企业应对风险的能⼒，⽽且能够最⼤限度避免个⼈遭受审查甚⾄⾝陷囹圄。

关于贿赂的概念
⽬前，在我国法律体系下，贿赂的范围主要是指财物，即货币与实物，如现⾦、转账、房、车、古董、字画等；还包括各种可量化的财产性利益，如旅游、考察、提供免费服务、⽆偿借⽤财物等。

纯粹的⾮财产性利益，例如情⾊贿赂、⼦⼥升学、解决户⼝、购房指标等，⼀般不视为贿赂。

在⽴法层⾯上，关于贿赂的概念主要见于国家⼯商⾏政管理局《关于禁⽌商业贿赂⾏为的暂⾏规定》（简称《暂⾏规定》，以及两⾼《关于办理商业贿赂刑事案件适⽤法律若⼲问题的意见》（简称两⾼意见）。

前者规定：本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品⽽采⽤财物或者其他⼿段贿赂对⽅单位或者个⼈的⾏为。

前款所称财物，是指现⾦和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣⾦等名义，或者以报销各种费⽤等⽅式，给付对⽅单位或者个⼈的财物。

第⼆款所称其他⼿段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的⼿段。

后者规定：商业贿赂中的财物，既包括⾦钱和实物，也包括可以⽤⾦钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有⾦额的会员卡、代币卡（券）、旅游费⽤等。

具体数额以实际⽀付的资费为准。

此外，最⾼⼈民法院在《<关于办理商业贿赂刑事案件适⽤法律若⼲问题的意见>的理解与适⽤》⼀⽂中指出：“⾮财产性利益如招⼯提⼲、调换⼯作、迁移户⼝、晋升职务等则⼀般不被视为贿赂”，可以作为提供⾮财产性利益⼀般不视为商业贿赂的⼒证。

值得注意的是，根据《联合国反腐败公约》规定，贿赂可以包括任何不正当好处。

从语义解释上看，在《公约》语境下，贿赂的范围明显不局限于财产或可量化为财产的利益，还包括⾮财产性利益。

鉴于全国⼈⼤已于2005年10⽉27⽇批准该公约，且《公约》本⾝已于同年12⽉14⽇⽣效，因此，将《公约》规定转化为国内法是我国应当履⾏的国际法义务。

未来，⽴法层⾯可能将贿赂的范围扩⼤⾄⾮财产性利益层⾯，这也是打击“权⾊交易”“权权交易”的现实要求。

贿赂的典型⾏为
从理论上讲，商业贿赂⾏为可以分为两⼤类：⼀类是道德型贿赂，是指向具有国家公职、⾏使公共权⼒或具有特殊政治地位的⼈进⾏贿赂的⾏为；⼀种是竞争型商业贿赂，是指为谋取或保有市场交易机会或者竞争优势⽽给予相关单位、个⼈贿赂的⾏为，贿赂对象主要是其他市场主体和对交易具有影响⼒的主体。

⼀般⽽⾔，奉⾏⾃由主义经济政策的国家主要禁⽌的是道德型贿赂，经营者在市场竞争中运⽤的⼿段⼀般不进⾏法律⼲涉。

例如，美国《反海外腐败法》（FCPA）规定的受贿者为外国官员、外国政党或外国政党候选⼈，是典型的针对道德型贿赂。

与之相对的是，奉⾏国家⼲预经济政策的国家，除禁⽌道德型贿赂外，还对竞争型贿赂进⾏规制，我国即是典型。

因此，尽管中国的⼴⼤企业并未像美国企业⼀样谈商业贿赂⽽⾊变，但事实上，中国法意义上的商业贿赂范围要远宽于美国，需要企业认真对待。

⽬前，在中国法下，常见的商业贿赂⾏为主要有以下⽅式：
1. 直接贿赂财物
直接贿赂财物是最传统和典型的贿赂⾏为，《反不正当竞争法》《刑法》均明⽂规定禁⽌。

2. 给予回扣
1993年《反法》第8条规定，经营者不得采⽤财物或者其他⼿段进⾏贿赂以销售或者购买商品。

在帐外暗中给予对⽅单位或者个⼈回扣的，以⾏贿论处；对⽅单位或者个⼈在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

对何为“回扣”，《暂⾏规定》明确规定，回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现⾦、实物或者其他⽅式退给对⽅单位或者个⼈的⼀定⽐例的商品价款。

现实中，不记⼊财务帐册、转⼊其他财务帐册或者做假帐等⾏为，均属于“帐外暗中”的⾏为。

在⽼《反法》执法过程中，对“账外暗中”与商业贿赂之间的关系存在两种认识。

⼀种观点认为，只有帐外暗中给予回扣的⾏为，才是⽼《反法》禁⽌的商业贿赂，经营者其他提供财物、利益的⾏为，均不构成贿赂；另⼀种观点认为，帐外暗中是回扣的构成要件，《反法》禁⽌的商业贿赂并⾮仅限于回扣⾏为。

对此，国家⼯商总局曾在《对苏⼯商（2000）88号请⽰的答复》中明确，“帐外暗中”是构成回扣的必要条件⽽不是构成其他商业贿赂⾏为的必要条件。

⽬前，该《答复》已被总局清理，属于失效⽂件，但不宜据此认为“帐外暗中”是商业贿赂的构成要件，也不宜认定回扣⽆需“帐外暗中”即可构成。

根据新《反法》规定，经营者在交易活动中，可以以明⽰⽅式向交易相对⽅⽀付折扣，应当如实⼊账。

因此，是否⼊账是区分回扣与折扣的主要标准。

中央治贿意见指出，商业活动中，可以以明⽰并如实⼊账的⽅式给予对⽅折扣，给予、接受折扣必须如实⼊账。

账外暗中给予、收受回扣的，属于商业贿赂。

据此，笔者认为，尽管新《反法》对商业贿赂⾏为作出了较⼤幅度的修改，但仍应当坚持账外暗中是构成回扣的必要条件。

给予“折扣”未如实⼊账的，应当认定为给予回扣的⾏为。

否则，在实践中将⽆法区分回扣与折扣，造成新的混乱。

3. ⽀付⼿续费等各类名义的费⽤
关于各类⼿续费问题，中央治理商业贿赂领导⼩组《关于在治理商业贿赂专项⼯作中正确把握政策界限的意见》（简称中央治贿意见）在政策层⾯指出：通过赌博，以及假借促销费、宣传费、⼴告费、培训费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义给予、收受财物或者其他利益，以提供、获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。

实践中，有关规定明⽂禁⽌的⽀付各类⼿续费⾏为主要包括以下⼏种：
旅游购物⽹点给予旅⾏社和导游的购物提成
在《关于旅⾏社或导游⼈员接受商场⽀付的“⼈头费”、“停车费”等费⽤定性处理问题的答复》中，⼯商总局指出，商场为吸引旅⾏社和导游⼈员组织旅⾏团到商场购物，按旅⾏团⼈数以“⼈头费”“停车费”等名义或按游客购物成交额的⼀定⽐例给付旅⾏社或导游⼈员⼀定的财物，构成商业贿赂⾏为。

未发⽣宣传、⼴告⾏为⽽⽀付宣传费、⼴告费、商业赞助
在《关于在柜台联营中收取对⽅商业赞助⾦宣传费⼴告费⾏为能否按商业贿赂定性问题的答复》中，⼯商总局指出，宣传费、⼴告费、商业赞助等，应是对宣传⾏为、⼴告⾏为及其他具体商业⾏为所⽀出的费⽤。

如果未发⽣宣传、⼴告等相应的具体商业⾏为，⽽是假借宣传费、⼴告费、商业赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对⽅单位或个⼈除正常商品价款或服务费⽤以外的其它经济利益，即构成商业贿赂。

医院向其他医院医⽣⽀付的介绍费
⼯商总局《关于医院给付医⽣CT“介绍费”等是否构成不正当竞争⾏为的答复》指出，医院以给付“介绍费”“处⽅费”等各种名⽬的费⽤为⼿段，诱使其他医院医⽣介绍病⼈到本院做CT检查或者其他检查的⾏为，构成不正当竞争。

啤酒公司向饭店服务员⽀付“推销费”
⼯商总局《关于以收买瓶盖⽅式推销啤酒的⾏为定性处理问题的答复》：指出，啤酒公司以给付现⾦等⽅式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采⽤给予财物的⽅式贿赂对其商品销售有直接影响的⼈。

其⾏为在⼀定程度上排
挤了其他经营者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成商业贿赂。

保险公司以销售保险为⽬的，向住房基⾦管理部门、保险代理⼈⽀付⼿续费
⼯商总局《关于<反不正当竞争法>第⼆⼗三条滥收费⽤⾏为的构成及违法所得起算问题的答复》指出，保险公司为达到被指定为公积⾦贷款的保险⼈⽽借此销售其保险服务的⽬的，以“⼿续费”等名义给付住房基⾦管理部门财物，构成商业贿赂。

《关于超出国家规定标准⽀付、收取保险代办⼿续费⾏为定性处理问题的答复》指出，国家对于航空⼈⾝意外险代办⼿续费的⽀付标准是有严格规定的，保险公司违反国家规定，采⽤向保险代理⼈⽀付超出国家规定标准的代办⼿续费的⼿段竞相推销航空⼈⾝意外险保险的⾏为，构成商业贿赂。

4. ⽀付佣⾦、中介费等劳务报酬式商业贿赂
新《反法》规定，经营者在交易活动中，可以以明⽰⽅式向中间⼈⽀付佣⾦，并实⼊账，接受佣⾦的经营者也应当如实⼊账。

关于佣⾦的概念，《暂⾏规定》规定，佣⾦是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间⼈的劳务报酬。

中央治贿意见指出，在账外暗中给予、收受中介费的，属于商业贿赂。

据此，在商业活动中，经营者委托居间⼈提供居间服务并⽀付佣⾦的，应当如实⼊账；未如实⼊账的，属于商业贿赂⾏为。

5. 附赠⾏为
在商业交往中的附赠⾏为，如超过合理限度，也可能被认定为商业贿赂。

中央治贿意见指出，商业活动中，可以依据商业惯例送⼩额⼴告礼品。

违反规定以附赠形式向对⽅单位及其有关⼈员给予现⾦或者物品的，属于商业贿赂。

《暂⾏规定》规定，经营者在商品交易中不得向对⽅单位或者其个⼈附赠现⾦或者物品，但按照商业惯例赠送⼩额⼴告礼品的除外。

不过，鉴于新《反法》在商业贿赂的对象中删除了交易相对⽅，因此，笔者认为，⼀般情况下，经营者给予交易相对⽅⼯作⼈员附赠礼物的，属于商业贿赂⾏为。

如直接向交易相对⽅附赠财物，如实⼊账的可认定为折扣，未如实⼊账的应认定为回扣。

6. 提供旅游、考察等财产性利益
经营者向可能影响交易的相关⼈员提供旅游、考察等财产性利益，以谋取交易机会或竞争优势的，是现实中常见的具有隐蔽性的贿赂⾏为。

对此，《暂⾏规定》规定，采⽤提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的⼿段贿赂对⽅单位或者个⼈的⾏为，构成商业贿赂。

两⾼意见规定，商业贿赂中的财物，既包括⾦钱和实物，也包括可以⽤⾦钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有⾦额的会员卡、代币卡（券）、旅游费⽤等。

此外，最⾼法院在《<关于办理商业贿赂刑事案件适⽤法律若⼲问题的意见>的理解与适⽤》⼀⽂中也对财产性利益进⾏了论述。

该⽂指出，当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有⼀定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、⽆偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。

7. 交易平台给予业户“优惠⾦”
⼯商总局在《关于对商品交易市场开办者以给付优惠⾦形式招揽业户⾏为定性处理问题的批复》中指出，商品交易市场开办者为吸引业户到⾃⼰的市场承租摊位，以“优惠⾦”的名义给付业户⼀定财物，属于以不正当的利益引诱交易，构成不正当竞争⾏为。

对此，笔者认为，⼀⽅⾯，给予业户优惠⾦的⽅式属于正常的价格竞争⾏为，不违反商业道德，并未采取不当⽅式限制或排除竞争。

另⼀⽅⾯，由于业户是交易平台的交易相对⽅，随着新《反法》的⽣效，⼀般也不再认为属于商业贿赂⾏为。

因此，只要交易平台在给予业户优惠⾦时如实⼊账，在新《反法》的精神下，不应当再被认定为商业贿赂。

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