法的渊源形式效力和法的作用PPT3

概念辨析
• 判例 能够作为先例据以审理后来案件的法 院判决 • 判例法 由有约束力的判例中所包含的法律规 则或法律原则形成的法 • 当代中来自的案例具有重要意义，但不 是判例
习惯法
• 概念 由习惯发展而来的一种法的渊源， 而习惯是经过长期的历史积淀而 形成的一种为人们自觉遵守的行 为模式，这种行为模式获得社会 成员或统治者的认可，成为习惯 法。
• 我国在法理学上肯定法律不溯及既往 • 宪法中没有规定，刑法方面有具体规定 • 《立法法》第84条确定了除刑法以外的 的其他法律规范的法律溯及力问题应采 取”“从旧兼从轻”、“从旧兼从利” 原则
法的分类
• 国内法与国际法 • 成文法与不成文法 • 实体法与程序法 • 根本法与普通法 • 一般法与特别法
• 主要由以宪法为中心的各种制定法构成 • 法律规范制定机关和规范性文件的多样性 • 国家认可的习惯是一种例外的补充 • 判例不是法的渊源 • “一国两制”将会出现“一国两法”的格 局，特别行政区法是我国的特殊形式
法的形式
• 法的形式指法的外在表达方式 • 在成文法国家里,通过特定的书写文字,可 以发现法的形式 • 在成文法国家里,正式的立法机构才能确 立”法的形式” • 在中国,通过法的形式书写字样,可以知道 立法机构的权限等级
法的渊源、形式和效力
• 法的渊源 • 法的形式 • 法的分类 • 法的效力
法的渊源
• 源自欧陆，衍及英美
–罗马法 Fontes Juris –德文 Rechtsquellen –英文 sources of law • 法的渊源指法的源头和来源，怎么来的， 源自何处；法的形成所依据的来源
法的渊源的几种主要形式
里格斯诉帕尔默案1889年任何人都不得从他的不当行为中获利概念辨析判例能够作为先例据以审理后来案件的法院判决判例法由有约束力的判例中所包含的法律规则或法律原则形成的法当代中国的案例具有重要意义但不是判例习惯法概念由习惯发展而来的一种法的渊源而习惯是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式这种行为模式获得社会成员或统治者的认可成为习惯不以文字形式但却默认遵守的习惯法习惯法的类型法学家对法的各种学理性说明解释和理论阐发这种学理性的解释法理能否成为具有法律效力的法的渊源取决于各个时代和各个国家的法律规定和法律传统
–明示：法律明文规定， –默示：按照“新法优于旧法”或“旧法优于 新法”的办法
法的溯及力
• 含义 新法取代旧法生效以后，是否可以适用于 其生效以前的发生的事件和行为；如果 可以适用，该法就具有溯及力，如果不 能适用，该法就不具有溯及力。 • 现代国家采取的原则 法律不溯及既往；有利追溯
• 法的溯及力 一般有关侵权、违约的法律和刑事法律不 溯及既往，“从旧兼从轻”、 “从旧兼从 利” ，某些民事法律有溯及力。
中国社会主义法的渊源的分类
• 宪法 是我国法的主要渊源 • 法律 由全国人大及常委会制定 • 行政法规 由最高行政机关制定及各部委 发布的命令、指示
• 地方性法规 由地方省级以上人大及政府 制定 • 民族自治地方自治条例、单行条例 • 特别行政区的法 由特区政府制定 • 国际条约
当代中国法的渊源的特点
我国社会主义法律部门简介
• 主导部门 –宪法
• 基本部门
–民法部门 ；刑法部门；行政法部门 ；经济 法部门 ；劳动与社会保障法部门 ；环境法 部门 –诉讼法部门
• 次部门法
–婚姻法、仲裁法、商法、律师法
当代中国法律体系
• • • • • • 宪法及宪法相关法 民法商法 行政法 经济法社会法 刑法 诉讼与非诉讼程序法
• 法的形式和正式法源是可以相互代替，不同 的意义和认识角度，归属不同的概念框架和 范畴 例如： 宪法、法律、行政法规等规范性法律文件 视角一： 我国现行法的形式 视角二： 法官断案必须遵守的，是“正式法源”
法的效力
• 含义 即法的约束力，指人们应当按照法律的 规定那样行为，必须服从。 • 分类 规范性法律文件的效力（狭义）和非规 范性法律文件的效力（广义）
法对人的效力
• 属人、属地、保护、综合原则 大多数国家以 属地为主，与属人、保护主义相结合。例如中 国 • 我国法律对中国公民、外国人和无国籍人的 效力
–在国内一律适用，在国外根据当地法区别对待 –在国内除特别规定适用，国外对中国国家或公民 犯罪，按刑法最低3年以上适用，按犯罪地法律不 受处罚的除外。
习惯法的类型
• 以文字记载和表达出来的习惯法 • 不以文字形式但却默认遵守的习惯法
法 理
• 法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐发， 这种学理性的解释（法理）能否成为具有法律效 力的法的渊源，取决于各个时代和各个国家的法 律规定和法律传统。
国际协定和公约
• 概念 两国或多国缔结的双边或多边条约、协定和 其他具有条约、协定性质的文件。国际条约 是国际法的主要渊源。
成文法与不成文法
• 成文法是指经有立法权的国家机关制定或认 可，并以法律条文作为表现形式的法律的总 称。
– 成文法又称为制定法 – 成文法最高的以及最完善的形态是法典
• 不成文法是指不具有法律条文形式，但国家 认可其具有法律效力的法。
– 不成文法并非来自立法机关的创制 – 它包括习惯法和判例法两种形式
• 范围 –狭义的分为对象效力、时间效力、空间 效力 –广义的效力，只判决书、裁定书、逮捕 证等的法的效力，不具有普遍性。 • 内容 法的效力等级和法的效力范围——立法法
法的效力等级
• 含义 又称法的效力层次或效力位阶,指一国法 的体系中不同渊源形式的法律规范在效 力方面的等级差别. • 取决于其制定机关在国家机关体系中的 地位 • 效力等级应遵循”后法优先于前法”、” 特别法优先于普通法”等原则
法的空间效力
• 一国法律一般适用于该国主权范围内的全部 领域（领土、领水及其底土和领空，作为延 伸的驻外使馆、在外船舶、飞机）。 • 域内效力和域外效力
法的时间效力
• 法的生效时间
–公布之日《民事诉讼法》第270条 –法律规定 《合同法》第248条 1999.10.1 –符合条件等方式
• 法终止生效时间
• 制定法/成文法： 制定法/成文法 现代国家主要的法的渊源 –由不同的享有立法权或经授权的国家机 关根据法定职权和程序制定的各种规范性 文件。
判例法
• 概念（与制定法相对称的渊源） 先前法院作出的判决对以后法院处理类似 案件时具有法律上约束力的判例。 例证： 里格斯诉帕尔默案1889年 “任何人都不得从他的不当行为中获利”
法的作用
• 概念 法律对人的行为以及最终对社会关系 所产生的影响，是国家权力运行和国 家意志实现的具体表现，是社会经济 状况的具体表现。（张文显） • 类型 规范作用和社会作用
法的 作用
法的 规范 作用
法的 社会 作用
管理 社会 公共 事务
指引 作用
评价 作用
预测 作用
教育 作用
解纷 作用
强制 作用
• 作用范围有限性
–是非问题
法的局限
–思想、认识、信仰、私生活
• 法律的涵盖性和适应性在的局限
–社会生活千姿百态、瞬息万变 –法律的相对稳定性
• 法律作用在实施过程中的不充分发挥
–人员条件，法律职业共同体的法律素质和职业道德 –精神条件/文化氛围，法治观念、权利义务观念、程 序意识 –物质条件，完备的侦查、检察、审判组织及物质附 属
社会 控制 作用
法的规范作用
• 指引作用 法律（主要指法律规范）对本人 行为起到导向、引路的作用
类型 确定的指引 行为模式 术语 义务模式 应当/不应 当 可选择的指引 权利模式 可以
• 定义
评价作用
法律作为人们对他人行为的评价标准 所起的作用。 • 类型 –专门的评价 –一般的评价/舆论性评价（自发性） 普通主体以舆论的形式对他人行为 所作的评价。
专门的评价
• 概念 经法律专门授权的国家机关、组织及 其成员对他人的行为所作的评价 。 • 举例 法院及其法官、仲裁机构及其仲裁人 员、行政机关及其行政人员的裁判或 决定
预测作用
• 概念 人们根据法律可以预告估计人们相互间将 怎样行为以及行为的后果等，从而对自 己的行为作出合理的安排。 • 法律预测的作用对象 人们的相互行为
公法与私法
• 公法与私法的划分是大陆法系国家对法律进行的 基本分类 • 公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法、国 际法，私法包括民法和商法 • 公法与私法的划分始于古罗马 • 在如何划分公法与私法的问题上，存在不同的观 点，主要有：权力说、主体说、利益说、应用说、 法律关系说等
普通法与衡平法
• 普遍法与衡平法的划分是英美法系国家对法律进行的 分类 • 普通法是指产生于英国11世纪，以国王的令状为基础， 综合了各地的习惯法，通过司法审判的形式形成的法 律。它的表现形式是判例法 • 衡平法是为弥补英国普通法的僵化性和机械性，救济 那些依照普通法无法得到公正判决的当事人，通过判 例法的形式发展起来的法律形式。衡平法的运用并不 依照严格的规则，而是依靠法官的良心、道德和对公 平正义的理解来进行审判
实体法与程序法
• 实体法和程序法的划分是根据法律的内容和 功能的不同对法律作出的划分 • 实体法是规定法律关系主体之间的权利与义 务关系、职责与职权关系的法律。如民法、 刑法、行政法等 • 程序法是规定保证实体权利与义务、职责与 职权得以实现的方式和手段的法律。如民事 诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、行政程 序法、立法程序法等