论习惯权力与习惯责任

论习惯权力与习惯责任
周俊光∗
∗作者简介:周俊光,中南大学法学院博士研究生.基金项目:本文系国家社会科学基金重大项目«民间规范与地方立法研究»(项目编号:１６Z D A ０７０)之阶段性研究成果. １ 参见张文显:«我们需要怎样的习惯法研究 评高其才著‹瑶族习惯法›»,载«法制与社会发展»２０１１年第３期;胡平仁㊁陈思:«民间法研究的使命»,载«湘潭大学学报»(哲学社会科学版)２０１２年第２期;姚选
民:«全球化背景下的中国法治二元观 基于一种民间法哲学主体视角»,载谢晖等主编:«民间法»(第１７卷),厦门大学出版社２０１６年版,第３７Ｇ５０页. ２ 相关代表性论著有:谢晖:«论作为人权的习惯权利»,载«法学评论»２０１６年第４期;«
流浪权初探 几类不同文明视角下的比较»,载«学术交流»２０１５年第７期;«
流浪权再探 一份学理上的检讨»,载«苏州大学学报»(哲学社会科学版)２０１５年第３期;许可:«
网络虚拟财产:一个习惯权利的进路»,载«学术交流»２０１６年第１期;耿焰:«地域方言权:从习惯权利到宪法权利»,载«政法论坛»２０１７年第１期;张晓萍:«
论民间法的司法适用»,中国政法大学出版社２０１０年版;韦志明:«习惯权利论»,中国政法大学出版社２０１１年版;
王林敏:«民间习惯的司法识别»,中国政法大学出版社２０１１年版;李可:«
习惯法:理论与方法论»,法律出版社２０１７年版等.
摘要:习惯权力与习惯责任是指存在于习惯法规则当中的权力㊁责任要素.从功能上看,习惯权力之于习惯规则的生成㊁习惯制度的构造㊁社会纠纷调处以及秩序维系而言具有重要意义.习惯责任即是习惯权力的必要代价规则,其设定在于保证习惯权力的有效㊁合理运行.习惯权力与习惯责任间的关系状态可以 一体两面 概括:一体所指乃是习惯权力与习惯责任的亲和程度,即二者在主体㊁规则㊁实践层面的同一;两面所指乃是习惯权力与习惯责任的功用不同,即二者在本质㊁功能以及作用对象上均存有较大差异.
关键词:习惯权力;习惯责任;习惯;习惯法
㊀㊀对于当代中国习惯法研究而言,一个重要的趋势是:愈加重视习惯法的理论构造,强调对
习惯法 本土话语 的归纳总结. １ 正是在这样一种趋势下,关于习惯法基本范畴和核心概念
的分析讨论才逐渐成为习惯法研究的一个 热点
.在习惯权利㊁习惯义务业已得到较充分探讨㊁并愈加成为研究者们分析习惯法现象㊁构造习惯法理论之重要工具的情况下, ２ 有必要进
３３
一步明确习惯权力与习惯责任的学理构造,并将之作为与习惯权利㊁习惯义务同等重要的习惯法核心概念加以重视和分析.
本文意在从学理上厘清习惯权力与习惯责任的概念内涵及其关系形态,并由此说明习惯权力与习惯责任之于习惯法核心范畴的基本意义.首先,就习惯权力的内涵㊁功能等进行分析,从而说明习惯权力之于习惯规则的必要意义;其次,就习惯责任的必要性㊁可行性等进行分析,从而说明习惯责任本身的价值功用;最后,就习惯权力与习惯责任间存在的关系形态进行说明,从而明晰二者作为习惯法核心范畴的基本定位.
一㊁习惯权力:习惯规则的必要构成
基于最一般的理解,权力所指向的是一种支配力,即一方基于自身之优势地位而对他人之
人身㊁财产等方面的影响与控制.
３ 基于规范性之区别,可对权力做法律权力㊁习惯权力㊁宗教权力㊁道德权力等的区分,习惯权力即是伴随习惯 ４ 之运行而产生的一种权力形态.郭
道晖先生基于主权国家和市民社会的两分而将权力做国家权力和社会权力的两分,并进一步对社会权力做出分类:社会组织的经济权力㊁政治权力,科学文化知识权力,民间法权力,道德
权力,宗教权力等. ５ 在一定程度上,本文所谓之 习惯权力 ,即郭道晖先生意义上的 民
间法权力 .吕廷君则提出 民间权力 ６ 的概念,意在通过此概念进一步界定 社会权力的
中国话语
,从而更为准确地描绘存在于中国社会中的㊁源于传统中国文化的社会权力现象.关于习惯权力,可从如下几方面进行理解.
首先,习惯权力是一种多元的权力形态.作为一种普遍现象,权力自人类社会诞生之日起即告存在,无论何种社会形态,权力都是其不可或缺的基本构成要素.习惯权力的多元,首先表现为其是迥异于国家权力的另一种权力形态.国家权力从本质上看乃是一种政治权力,即其是围绕国家政权建构展开,而习惯权力则体现为一种社会权力,其主要围绕民众日常生活和社
会交往展开.事实上,无论 主权国家
市民社会 的前提成立与否,习惯权力之为社会权力的属性都不会受到影响.因为民众的生活实践并不以国家意志的存在为必要条件.其次表现为其内部的多元权力,其本身即构成一个多权力形态的集合体.在这个多权力内容的集合体中,既包括传统社会中的长老权力㊁乡绅权力㊁行会权力,也包括现代社会中新兴起的公司权力㊁企业权力以及各类非政府组织权力等.
其次,习惯权力具有事实上的支配效力. 权力之所以引人特别关注,乃在于权力对人们
所具有的支配性,并因此而形成的权力者的优越性.
７ 无论何种权力,都以一方对另一方的支配为其根本特征,不具有支配效果的权力自然不能被称之为权力.在中国传统社会,诸如家长和族长这类的习惯权力在相当程度上构成了国家权力的有机部分,国家对这些习惯权力的支配效果必须予以肯定: 在社会和法律都承认家长或者族长这种权力的时代,家族实被认为政
４３ 甘肃政法学院学报２０１９年第２期 ３ ４ ５ ６ ７ 胡平仁主编:«法理学»,中南大学出版社２０１６年版,第３３Ｇ３６页.
本文所谓
习惯 ,主要是指与法律规则相对应的习惯规则.关于习惯规则的概念及其理论界说,详可参见周俊光:«规范法学视野下的民间法研究»,载«河南大学学报»(哲学社会科学版)２０１７年第２期.
郭道晖:«论社会权力的存在形态»,载«河南省政法管理干部学院学报»２００９年第４期.
吕廷君:«论民间权力的概念»,载«原生态民族文化学刊»２０１６年第１期.
谢晖:«法学范畴的矛盾辩思»,山东人民出版社１９９９年版,第２９１页.
治㊁法律之基本单位,以家长或者族长为每一单位之主权,而对国家负责.
８ 进入现代社会以来,虽然国家权力以其空前强烈的方式强行进入传统社会中本应由习惯权力负责的领域,并形成了形式上国家权力的统一局面,但实际上,习惯权力仍然以其顽强的生命力存活于民众的
日常生活和社会交往之中,并以其事实上的支配力来对国家权力进行博弈乃至抗衡.
９ 如果说国家权力的支配效力主要来自于国家机器,即一种形式正当的强制暴力,那么,习惯权力的支配效力则更多来自于民众经由长期实践而来的内心认同与行为服从.对民众而言,得到其敬畏与服从的习惯权力在很多时候往往具有比国家权力更为明显和突出的支配力.因此,习惯权力与国家权力的互动博弈始终构成法学研究中的一个重要问题.
再次,习惯权力在运行中体现出较为明显的说理倾向.如果说,国家权力的运行主要呈现
为单纯的 命令
服从 模式,那么,习惯权力在其运行过程中则体现出与之相异的说理倾向,即不仅要求习惯权力的作用对象在行动上接受习惯权力的支配,更要求其在心理上接受习惯权力的支配.这样一来,习惯权力在实践中就很容易呈现出对其作用对象的说理倾向.所谓说理,也就是说明道理,即是向习惯权力的作用对象说明其权力支配的必要性与合理性.这些道理,既有可能是关于习惯的解释,也有可能是关于道德的说教.但无论其内容如何,这些道理所指向的,之于客观层面,即要求权力作用对象呈现出对权力的客观服从,之于主观层面,
即要求权力作用对象呈现出对权力的主观认同
甚至在一些时候,习惯权力的说理倾向还会造成对权力作用对象实际上的 教化 效果: 教化 就是教育感化 包括学校教育㊁家庭
教育㊁社会教育等积极性教育方式,也包括道德谴责㊁纪律惩罚㊁罪错改造等消极性教育形式,各种教育形式施加于人的结果不仅体现在掌握知识㊁技能,还表现在人生观价值观的内化塑造,更重要的是表现为人的行为的规范性和自我约束力,这也是民间权力的重要落脚
点.
１０ 就习惯权力的功能而言,可从以下几个方面进行理解:
首先,习惯权力可以生成/确认习惯规则.根据福柯的观点,作为一种社会关系的权力,其功能非在于传统权力理论中的压制㊁强迫或是制约,而是 致力于生产㊁培育和规范各种力
量而不是专心威胁㊁压制和摧毁他们
. １１ 从实践角度看,习惯权力对社会秩序的维系往往以一种规范的形式表达出来,这即是习惯权力之于习惯规则的创制功能.习惯权力是习惯规则的
权力基础,同时也是习惯规则的权力渊源.
１２ 在法治意义上,习惯权力的实际运作必然需要通过构造规范来建立㊁宣示和巩固自己的权力权威,而不是运用神秘力量㊁非公开手段来对社会秩序形成影响㊁进行支配.一方面,习惯权力自身的权力属性㊁权力范围㊁运作机制㊁运作流程等需要通过规范化的形式加以确定;另一方面,既存的习惯规则也需要通过权力的实际运行来达到对自身存在的确认.这即是福柯所谓之权力的生产㊁培育和规范权能在习惯权力层面的具体表现.当然,习惯权力之于习惯规则的创制功能,并不局限于成文习惯方面,其之于不成文习惯而言同样具有一定的影响和支配.典型者如,春节期间各地的拜年风俗,大都属于不
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８ ９ １０ １１ １２ 瞿同祖:«中国社会与中国法律»,中华书局２００７年版,第２７页.
周俊光:«民间法权威研究 以傣族寨老纠纷解决机制为视角»,载谢晖等主编:«民间法»(第１６卷),厦门大学出版社２０１５年版,第６２Ｇ７４页.
同前引[６].[美]道格拉斯 凯尔纳㊁[美]斯蒂文 贝斯特:«后现代理论»,张志斌译,中央编译出版社２００４年版,第６４页.
吕廷君:«论民间法的社会权力基础»,载«求是学刊»２００５年第５期.
成文习惯,但受到宗族㊁乡社及一些社会组织的影响,各地的拜年风俗总是呈现出各不相同的境况,且总是处于不断的发展变化之中.
其次,习惯权力可以构造习惯制度. 规范创制本身就意味着制度构造,因为制度就是规
范体系及其实现机制.
１３ 习惯权力在生成/确认各种习惯规则的同时,实际上就是在塑造与社会秩序相关的各种不同的习惯制度.当然,与经由国家权力构造的制度类型相比较,经由习惯权力构造的制度更多是一种 非正式 意义上的制度类型.正式与非正式制度的区别是制度经济学关于制度类型的基本区分,与正式制度相比较,非正式制度更加强调其制度构成的多样
性和实效性.
１４ 从多样性方面看,基于习惯权力而成的制度内容既包括习惯权力主体制度㊁习惯权力运行制度等一般制度,也包括婚姻制度㊁析产继承制度㊁地权制度㊁中人制度等具体制度,可以说与民众日常生活和社会交往相关之习惯事宜皆有以制度规范之可能.从实效性方面看,无论这些制度是以成文的形式出现,还是以不成文的形式出现,它们总是会因其事实上的规范性而成为民众日常生活和社会交往的行动指南和行为准则.甚至在很多时候,这些非正式制度之于民众而言存在有一种 百姓日用而不知 的实践效果.也正是在这个意义上,梁治平先生才说,基于习惯而成的制度, 在清代民间生活肯定是重要的,在习惯法上也是基本
的
. １５ 再次,习惯权力可以有效处理社会纠纷.基于人的需要的多样性,加之外界资源的总体有限性,社会纠纷的产生便是一个再正常不过的事情.当纠纷产生时,人们可以通过如下三种方
式解决:第一,纠纷双方凭借各自的实力
包括智力㊁体力㊁财力等的差距,通过一方对另一方的强制/压制来处理纠纷;第二,纠纷双方通过彼此间的沟通㊁协商,在充分理解彼此需要的基础上以妥协的方式来处理纠纷;第三,纠纷双方寻求纠纷之外的第三人,通过 第三人裁断 的方式来处理纠纷.进一步而言,第三人裁断具体包括两种不同类型,一是寻求纠纷双
方彼此都可接受的中立第三人,二是寻求社会当中公推并公认的权力组织
包括习惯权力和国家权力在内的权力组织进入纠纷双方的视野中来.实际上,相较于国家权力在实践过程中的诸多不便,习惯权力对于纠纷的处理往往呈现出低投入㊁高效率以及强接受性等对比特征.因此,选择习惯权力来对已经存在的纠纷进行裁断处理,便是民间社会中所常见的一种纠纷处理方式.当然,习惯权力之于社会纠纷的解决不可能完全摆脱国家权力的支配范围而 自成一
家
,需要在国家权力的承认㊁配合基础之上才有可能实现其对纠纷的良好处理. １６ 最后,习惯权力可以有效维系秩序.社会秩序的形成与维护,需要国家权力与社会权力的共同作用.与国家权力主要基于一种宏观的支配视角来对秩序发生作用相区别,习惯权力更多是以一种微观层面的支配来对秩序发生作用.福柯指出,权力是一种复杂的 场力结构 ,是 各种力量关系,多形态的㊁流动性的场,在这个场中,产生了范围广远但从未完全稳定的统
６３ 甘肃政法学院学报２０１９年第２期 １３ １４ １５ １６ 同前引[６].按照制度经济学的观点,一个国家的制度可以被区分为是正式制度和非正式制度两类,正式制度所指向的是 人们自觉发现并加以规范化和一系列带有强制性的规则.正式规则包括政治(及司法)规则㊁经济规则和合约 .而非正式制度指的则是 包括行为准则㊁伦理规范㊁风俗习惯和惯例等,它构成了一个社会文化遗
产的一部分并具有强大的生命力.非正式制度是正式制度的延伸阐释或修正,它是得到社会认可的行为规范
和内心行为准则 .参见[美]道格拉斯 诺思:«制度㊁制度变迁与经济绩效»,三联书店１９９４年版,第６４页.
梁治平:«清代习惯法 国家与社会»,中国政法大学出版社１９９６年版,第６７页.
唐峰:«纠纷和解研究»,中国政法大学出版社２０１０年版,第１３９Ｇ１４０页.
治效应. １７ 与国家权力的 单一面孔 相比,习惯权力的多面孔㊁多层次能够更加有效和深入地带动社会中不同领域的人和事,形成立体的㊁多层次的影响力和支配力.无论是传统社会
的族长㊁乡绅㊁现代社会的 乡土法杰
,还是各种商会㊁行会㊁环保组织等非政府组织,实际上都在各自不同的社会领域中发挥着重要的影响力和支配力.各种习惯权力正是在主体的实践中构成了维护社会秩序的实际力量: 社会主体对民间法的运用,就是把民间法结构于正式
秩序的具体行动,是把法定的权利行动化㊁活动化的具体展示.
１８ 而当面对之于秩序而言的破坏性力量时,习惯权力往往能够凭借自身的支配力和影响力来对这种力量做出反应,而在习惯权力与国家权力存在良好互动的情况下,习惯权力亦有可能借助国家权力的强制力来阻止这种破坏性力量的存在和发展.
二㊁习惯责任:习惯权力的合理代价
责任 一词在法学上是一个多义的概念,它既可指称一切义务,即广义上的责任,这时与其对应的概念是权利;也可指称违法后果,这是狭义的责任,这时与其对应的概念是奖励.
１９ 而本文所谓之习惯责任,乃是与习惯权力相对应的一种责任类型.它既包含习惯权力必然意味着责任的 积极责任 内容,也包含权力不当行使所导致的 消极责任 内容.我们认为,提出习惯责任的意义在于,通过明确习惯权力所需付出的合理代价,保证习惯权力能够在其范围内有序有效运转.基于此,需要关注的问题包括:其一,为什么要为习惯权力设定对应的责任代价?其二,什么是习惯权力所需付出的合理责任代价?下面分别述之.
首先,为什么要对习惯权力设定对应的责任代价?
对于习惯权力而言,其设定与实践必须以对习惯权力的制约作为前提.这是因为,无论何种权力,总是天然地带有扩张的倾向,故而必须加以制约.从内在方面看,权力所特有的利得
性
包括物质利益和精神利益 决定了权力扩张的内部动力; ２０ 从外在方面看,权力所特有的之于相对人的支配性决定了权力扩张的外部可能.也因之,人们总是会对权力趋之若鹜,大多情况下并非是为了某些崇高的目标,而是为了实实在在的利益: 人们一般不是为权
力本身才去谋求权力的.他们要权是为了权能给他们带来其他价值
名誉㊁财富,甚至情感.权力就像金钱一样,是达到其他目的的手段.
２１ 权力的无限扩张可能会造成两种后果,一是秩序丧失,即权力不再能够保有秩序,反而成为秩序的破坏和解构者;二是权力毁灭,这是权力在秩序丧失情境下的必然结局.因此,人们在构造权力的同时必然需要为权力设定必要的制约,从而防止权力因不当扩张而最终走向权力设定的反面.权力制约是权力实践的基本前提,这一原理同样适用于习惯权力.习惯权力的不当扩张不仅有可能造成群体秩序的混乱,在
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１７ １８ １９ ２０ ２１ 侯均生:«西方社会学理论教程»,南开大学出版社２００１年版,第４３２页.
谢晖:«论民间法结构于正式秩序的方式»,载«政法论坛»２０１６年第１期.
胡平仁指出 责任 一词的四种常见含义,包括:(１)分内应做的事.这种责任实际上是一种角色义务,每个人在社会中都扮演一定角色,即有一定地位或职务,相应地,也就应当而且必须承担与其角色相对应的义务.(２)特定人对特定事项的发生㊁发展㊁变化及其结果附有积极的助长义务.(３)过错㊁谴责.(４)因没有做好分内的事情(没有履行角色义务)或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务.另外,胡
平仁特别指出,责任与权利㊁权力㊁义务一起,共同构成法律的核心内容,同时也是法学理论和法律实务的
重要支柱.参见胡平仁:«法理学基础问题研究»,中南大学出版社２０００年版,第４１Ｇ９５页.
谢佑平㊁江涌:«论权力及其制约»,载«东方法学»２０１０年第２期.
[美]加里 沃德曼:«美国政治基础»,陆震纶等译,中国社会科学出版社１９９４年版,第５页.
严重时甚至有可能危及习惯权力本身的存在.这类事例在历史上随处可见.
因应权力的扩张属性,针对权力的制约手段即显得必不可少.从制约方式上看,对权力的制约主要包括外部制约与内部制约两类.所谓外部制约,即通过设定与权力运作相关的平等外部制度的方式来制约权力,包括严格意义上的三权分立,国家权力和社会权力的相互制约,以
及来自宗教规范㊁道德规范等的制约.
２２ 所谓内部制约,即通过在权力内部设定与权力运作相关的制度内容来制约权力. ２３ 如古代中国的早朝制度㊁谏议官制度,即是在一个统一的皇(王)权之中设定相关限制皇(王)权的制度内容.而在有关习惯权力的实践中,我们亦可发现与此相类似的诸多权力制约方式.外部制约如传统社会中国家权力对族长权力㊁乡绅权力的
监督和制约;内部制约如苗侗村寨负有 讲款 之权的多位寨老间的监督和制约.
值得注意的是,在以上制约之外,仍需以对权力设定必要之代价支出的方式来对权力进行制约.所谓权力之必要代价,即是针对权力的内在利得性与外在支配性而设立相应的支出负担,使得主体在行使权力时,不仅可以从权力中获得利益㊁达致支配,同时承担与这些利益和支配相对应的支出负担.这样一来,权力就不单单构成权力主体的一种纯粹利得,而是同时构成加诸于权力主体之上的一种给付或是要求.
相较于通过权力制约权力,或是在权力内部进行制约,为权力设定代价规则不仅构成对权
力制约的有效形式,其同时亦可为权力构建起一种必要的正当性基础
权力的获得意味着主体相应代价的付出.当权力主体获得了权力,却并未付出与之相应的代价,或是在权力行使过程中滥用权力,那么,权力则失却其正当性基础,转而需要以代价的偿付或是追缴作为对权力正当性的补救.谢晖先生指出,责任与权力在功能上的相反性㊁存在上的相关性以及运行上的边界性使得责任能够成为制约权力的有效代价.
２４ 正因为此,我们发现了责任之于权力代价支出的可能指向,即(１)责任标示了权力之获得㊁行使应当而且必须承担的代价内容,即 积极责任 ;(２)责任还标示了权力之不当行使㊁或未曾行使而必须承担的不利后果,即 消极责任
.责任是为权力设定制约的一种代价支出.如上,我们梳理了责任作为一种代价支出之于习惯权力的基本意义.无论何种权力,总是天然带有扩张自身之欲望,因此,对习惯权力的制约即构成习惯权力研究的核心议题.相较于通过权力(如国家权力㊁宗教权力或是道德权力)的制约㊁或是习惯权力自身的制约,对习惯权力设定相应的代价支出不仅可以构成对权力的必要制约,其同时也构成习惯权力正当基础的
核心部分 习惯权力的获得与行使并非 无偿
,而是需要权力主体相应代价的支出.这种代价既包括有要求权力主体勤勉㊁谨慎行使权力的 积极责任 内容,也包括有规定权力主体滥用权力㊁或是不行使权力之不利后果的 消极责任 内容.实际上,为习惯权力设定有与之相对应的责任支出,乃是习惯权力存在的普遍样态.只不过这些责任大多以一种民众的潜意识观念存在,而较难为研究者以 外部观点 的视角察觉.典型者如,傣族村寨关于本村寨老的
认定,要求 年岁够 懂道理 讲公道 , ２５ 这可以理解为是对村寨寨老的任职要求,但转换为寨老权力的责任视角,则构成对寨老习惯权力的 积极责任 要求,即要想获得寨老职
权,就必须首先付出 年岁大 ㊁ 懂道理 ㊁ 讲公道 等代价支出,如果村寨老人不能支出如
上代价,那么自然无法获得寨老之权.
８３ 甘肃政法学院学报２０１９年第２期 ２２ ２３ ２４ ２５ 同前引[７],第２６１页.
汪进元:«权力制约的理性思考与模式选择»,载«法学评论»１９９８年第１期.
同前引[７],第２６５Ｇ２７８页.
同前引[９],第６８Ｇ７０页.。