第三章冲突规范一、概念1．概念冲突规范、法律适用规范、法律选择

第三章冲突规范
一、概念
１．概念
冲突规范、法律适用规范、法律选择规范、国际私法规范
指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事关系应适用何种法律的规范。

指定应适用哪一国法律的规范是冲突规范。

e.g.“汪动产的所有权、适用不动产所在地法律”（民法通则14条），该冲突规范指明不动产的所有权问题，如所有权的取得、丧失、转移、所有权的内涵等等问题依据不动产所在地法律确定。

但它并没有明确告诉当事人不动产所有权如何取得、如何六十年代丧失、如何转移、所有权内涵是什么，即包括哪些具体的权利内容。

这与实体法的规定不同。

e.g“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有、占有使用、收益和处分的权利。

”（民法通则7１条）确确了所有权注具体内容，即各项权能。

“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移、法律另有规定或当事人另有约定的除外。

（民法通则72条）转移以交付为准。

e.g“不动产遗嘱方式，依财产所在地法”（1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》第一条）。

２．特点与性质
①法律适用规范，不直接规定当事人权利、义务（不是实体规范）。

②间接规范，仍然是调整涉外民事关系的法律规范，借助其所援引的法律实体规范来调整。

ｅ.g. A：美国人甲与美国人乙签订合同将甲位于中国的动产（家具）给乙，在未交付前发生争执，诉至中国法院；B：中国人丙与中国人丁签订合同将丙位于美国的财产转让给丁，在交付前发生争执，诉至中国法院。

民法通则72条规定：财产的转让取得，自交付时起，法律另有规定除外。

另设：美国法（法）：规定动产转让自合同签订时起所有权转移，除非合同另有约定。

基于以上作分析…….
③不是程序规范，不是调整诉讼关系的，而是指导当事人处理（“外国分管者作为投资的技术和设备，必须确实是适用我国需要的行进的技术和设备、如果有意以落后技术和设备进行欺骗，造成损失的，应当赔偿损失”。

）假定人和法院如何选择可适用的法律的。

④缺乏预见性和明确性。

由于是“间接”的“法律适用规范，所以不构成当事人作为或不作为的准则，当事人仅凭冲突规范并不能预见其如何行事才是合法的，才能受法律保护的。

⑤其结构于一般法律规范不同。

三要素说：假定、处理、制裁
一般法律规范逻辑结构二要素说：行为模式和法律后果
规范适用的条件、概括的行为模式、法律后果冲突规范作为法律规范的一种理应包括上述三个部分。

但事实上，无论是国内立法还是国际条约中的冲突规范、一般都没有明确规定法律后果，并没有将规范的适用条件和行为模式分开，适用条件（假定）包括在行为模式之中，形成了被技结构，范围和平属。

e.g. “不动产的所有权依不动产所在地法。

”如果一定要按法律规范的要素来分的话，可以这样表述：“如果需要决定不动产所有权的法律适用问题。

（假定即规范适用条件，“应适用法院地法解决”（处理，即概括的行为模式），否则，不动产所有权无效，得不到法律保护或法院判决无效，可被上诉推翻。

（制裁法律后果）。

性质：综上所述，冲突规范既不是实体规范，又不是程序规范，而是一种特殊的对涉外民事关系起间接调整作用的嫠适用规范。

（二）冲突规范的结构
冲突规范的结构是由范围和系属两部分组成的。

１．范围（categories）又称为连结对象（objet of connection）,指冲突规范所要调整的涉外民事关系或所要解决的法律问题。

通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一民事关系或哪一法律问题，即冲突规范的适用条件或适用范围。

２．系属即“隶属”“归属”之意，就是什么样的法律关系在什么样的情况下应隶属什么法律支配的意思，指冲突规范所涉及的法律关系，即范围所指的法律关系或法律问题应适用的法律，又叫“准据法”(lexcausae appliable law),往往通过连结点的指引来确定的即“….地的法律”“…的法律”，如“侵权行为地法”契约缔结地法。

”
３．关联词，从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来的词语，如“适用”“依”
范围关联词系属连结点
（三）连结点point of contact connecting point又叫连结因素,连结根据
1．概念：连接点，是系属中的一个很重要的部分，指冲突规范就范围所指法律关系或法律问题之所以它适用体积法律所依据的一种事实因素。

一个法律关系中可能有多种各种各样的事实，因素，而这些因素涉及多个国家的法律，冲突规范的制订者就应从众多的事实中找出或决定一个作为所以选择某一个国家法律的依据。

e.g.侵权行为中的因素：加害者的国籍、住所、加害行为发生地，损害结果发生地，受害者的国籍、住所、有些冲突规范的制订者认为侵权之债之所以发生，是因为有了侵权行为，而侵权一旦发生，即侵权之债即成立，成为民事侵权，因此制订出“侵权之债适用侵权行为发生地的法律”这一冲突规范。

有些制订者认为合作责任的承担是以损害的发生为前提的，如有侵权行为，没有损害，也无需承担侵权之责，所以制订出“侵权之债依损害发生地的法律”。

有些制订者认为侵权之法律制度主要在于给予受害者的补偿，所以选择受害者住所地或国籍所在地作为连结点，制订出“侵权之债依受害者住所地法或国籍国法”。

所以从连结点可看出冲突规范的制订者之所以选择某一法律适用某一民事关系的依据，可以看出在这背后立法者所隐含的政策和考虑。

２．连结点的意义
①形式上：把冲突规范“范围‘所指的法律生态系统与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。

冲突规范正是通过连结点指引某一个国家的法律来确定当人的权利义务。

②从实质上看，连结点这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定的地域之间存在着内存的、实质的联系或灵活性关系，因此某一法律关系之所以适用这一法律不是武断的、盲目的和没有根据的。

所以戚希尔和诺斯说：“连结点是法院所要处理的事实情况和某一特定法域之间建立”自然联系的明显事实。

３．连结点类型
客观的：国籍、住所、居所、物之所在地、行为地、法院地等。

主观的：当事人选择的、最密切联系地。

表态的：不动产所在地，婚姻缔结地，合同缔结地等等。

动态的：国籍、住所、居所、动产所在地（可变的，为法律规范规避提供可能）
４．连结点发展趋势
①由僵硬向灵活化发展，软化处理：主观连结点增多
②由简单到复杂：多个连结点并用。

③连结点含又多样化。

如侵权行为地。

（四）冲突规范的类型
根据冲突规范中关于系属的规定不同，可将冲突规范分为四种类型。

１．单边冲突规范。

直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法。

ｅ.g.
①“中外合营企业合同扩订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律”。

（《合营企业法实施条例》第15条。

）②“外国人在苏联境外结婚的效力依有关外国法”。

（1969年苏、俄婚姻家庭及监护法典）。

单边冲突规范只指何内国法或只指向外国法，指向内国法时，外国法不能适用如例①，指向外国法时，内国法不能适用，如例②，所以单边冲突规范常是附条件的，只适用有限的民事关系。

２．双边冲突规范
不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个抽象的连结点（可推定的系属），表明什么问题应适用什么地方的法律，这一法律不能是内国法，也可能是外国法，完全取决于连结点之所在。

e.g.“不动产的所有权依不动产所在地法”（民法通则144条）
“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”（民法通则146条）双边冲突规范是冲突法的最主要冲突规范，因为它不分内、外国法，以抽象连结点来决定，平等对待内外国法。

所以，可以说没有双边冲突规范，就没有国际私法。

双边冲突规范可以分解为两个单边的冲突规范：
e.g.“不动产的所有权依不动产所在地法”
“位于中国的不动产的所有权依中国法”
“位于外国的不动产的所有权依该外国的法律”。

３．重叠性冲突规范
系属中有两个或两个以上的连结点，范围中所指的民事关系或法律问题同时适用或同时符合数个连结点所指向的数个法律。

e.g.“离婚请求；非依夫妻之本国法及法院地法均有离婚之理者，不得为之”。

1920年《关于离婚及分居法律冲突与管辖权冲突的公约》
许多重叠适用冲突规范中，重叠适用的法律中，往往有一个法院地法，其目的就是出于避免法院地的公共秩序同适用外国法而受到冲击，但有时重叠适用已的法律中并没有法院地法。

ｅ.g.如波兰1926年国际私法，继承人资格必须依继承的准据法及其本国法均有取得遗产的能力时，才能成为继承人。

４．选择性冲突规范
其系属中有两个或两个以上连结点，数个连结点指向两个或两个以上或供选择的法律，法院或当事人可以在其中选择其中一个法律作为调整范围中所指的法律关系。

①无条件的选择性冲突规范，各连结点所指法律之间平等、无主次、轻重之分
ｅ.g.1982年地基土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》“法律行为方式适用行为完成地法，也可以适用调整行为效力的法律。

”
②有条件的选择性冲突规范
可供选择的法律有主次、先后之分，或设定一些选择标准、条件依顺序、有条件的进行选择，没有前项时，才能选择后项。

（根据选择方式，而不是规范中是否有条件来决定其为
有条件的选择性冲突规范和无条件选择性冲突规范）。

ｅ.g.①涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，“没有选择的，适用与合同有最密切联系地法律”（民法通则第145条）。

e.g.②“婚姻中子女地位的确认，依婚姻举行地法或子女出生时住所地法、视何者最有利于子女的准正。

（1984秘鲁）。

e.g.③“民事侵权责任依行为实施法或结果发生地法，视何者对受害人最为有利。

”（1982年南斯拉夫）。

上述四种冲突规范在一国的国际私法中往往都会出现，并为冲突法立法者统一替使用，以实现不同的立法政策。

①如对认为某类民事关系对该国换高科技别重要，需要而且只能依该国法解决，则采用单边冲突规范。

如我国：中外合资、合作等合同；②吉认为某类民事关系需从严掌握，便采用重叠适用规范，如前三个举离婚问题；③如认为某类民事关系可以从宽掌握，则可采用选择性冲突规范，如前列法律行为方式问题。

更多的例子：例如：英国法规定，“子女是否因双亲的后来结婚而准正，如结婚时生父的住所不在英国，则适用该生父的住所地法。

（单边）
①中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律”。

（民法通则第143条）
有人认为是单边冲突规范(如李双元：国际私法1991)
我认为是选择性冲突规范：理由：“可以”
②“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。

(民法通则147条)
双边冲突规范,不完全的双边冲突规范,(只适用于中国人与外国人结婚,而不适用于所有婚姻。

③“婚姻之权利，依当事人名该本国法”(1902年海牙婚姻公约)
重叠适用规范选择适用规范
应该是,男方的权利适用男方的本国法，女方的权利适用女方的本国法，而对于法院而言，这法律既可能是法院地的内国法，又可能是外国法，就看男方、女方的国籍，因而是复合型的双边冲突规范或叫平等适用的双边冲突规范。

④“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法，中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

”（民法通则146条）。

重叠性冲突规范“侵权行为：损害赔偿适用侵权行为地法，当呈人双方国籍相同或在同一国有住所也可以适用工作共同本国法律依据地法”。

（选择性）
⑤“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法，不动产适用不动产所在地法”。

复合双边冲突规范。

（五）系属公式
把一些解决法律冲突的规则（即系属的表达方式）固定化、公式化、用来解决同类性质的民事法律冲突或叫作固定化和公式化的系属。

（准据法扩表述公式）
１．属人法lex personalis 以法律关系当事人的国籍或住所或习惯居所作为连结点的系属公式。

一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的法律冲突。

法人属人法：解决法人成立、解散及权利能力、行为能力等问题。

Lex personalais (lex patriae、lex domicilii 、law of habitual tesidence)
自巴托鲁斯以来，住所地法为主，１８０４年《法国民法典》改变为国籍国法，意大利的孟西尼鼓吹国籍国法，从而出现英美法系和大陆法系在属人法上的分野，后来以惯常居所地法的出现而有融合之处。

2．物之所在地法lex rei sitae/lwx situs以物之所在地为连结点的系属公式
常用来解决有关特权、特别是不动产物权的法律冲突问题。

动产与不动产的划分，特权的客体范围、内容、行使、取得、变更、消灭的条件、保护等。

３．行为地法lex loci actus (场所支配行为)
lex loci contractus lex loci sdlutionis（系行地）lex loci celebrationis(婚姻举行地法) lex loci delictus(其他：遗嘱地法，出票地法、背书地法等)。

４．Lex uoluntatis （当事人合意选择的选择）
５．Lex fori 法院地法,3一般解决涉外诉讼程序,还有：如法院本应适用外国法，而外国法无法查明时，适用法院地法呀适用外国法违背法院地公共秩序等。

６．Law of the flag 船舶、飞机等大型交通工具在运输过程中发生的法律纠纷。

第二讲准据法及其确定
一、准据法概念及其特点
二、准据法的选择方法
准据法是通过冲突规范指引出来的。

而国际私法的作用就在于就不同法律关系应该适用的准据法，通过冲突规范在内外国法律之间作出选择的，但立法机关是如何制订出这种冲突规范的，为什么要以某一特定的联结点，而不是以另外的连结点，指向特定的法律，司法机关是如何援引这些冲突规范找到相应的准据法的。

这是准据法的选择方法；综合起来有如下一些：
１．依法律性质决定法律选择
巴托鲁斯的法则区别说，通过语言结构的分析来判定法律的性质，虽说慌谬，但都提供了一种重要的方法。

例如一个国家的法律可以分为强行性的和非强行性的，有些法律涉及到一国的基本价值观念各社会秩序的（公共秩序，如好不得继承，妻的住所随夫等），强行法中又可分为涉外关系中的强行法和在国内关系中的强行地法。

作出不同的区分，并不同的法律也就具有了不同的域内、域外效力，在涉外案件中，案件涉及国家的刑法、行政法、税法、金融法，海关法等“公法”的总站，都只在立法者的域内有效，外国的法院是不会采用的；而涉及到一国的公共秩序方面的法律也是一样的。

２．依法律关系的性质决定法律的选择
萨维尼的法律关系本座说
３．依最密切联系原则决定法律的选择
奥地利国际私法1978年：“与外国有连续扩事实，在私法上，应依与该事实有闻强联系的法律裁判。

４．依利益分析决定法律选择
案例：1958年新译西州法院在1958年审理的威示全斯诉译利乔乌斯基案时，双方当事人都在新译西州没有住所，因他们想要结婚而未达到该州规定的法定婚龄，便前往印第安那州结婚，婚后立即回到新泽西州，并生有一小孩，后因丈夫偷窃判罪，妻子要求新泽西州法院宣告婚姻无效。

一审法院适用婚姻举行地法，驳回原告，二审法院依政府利益分析，支持原告。

５．依案件应取得的结果决定法律选择
卡弗斯的结果选择说，还要机械的冲突规范，而是在相关法律中进行比较选择，以便选择最公正扩法律。

理想化，需要有真正公正，没有政治等偏极的法官为前提。

６．依分割方法选择法律
另一种做法就是对一个问题的不同方面加以分别，分别适用不同的法律，以便实现公正的结果，例如在1957年美国新译西州没有居所的一夫妻，，在一次去纽约的施行中，丈夫开
车时因过失而致车祸伤害了妻子，因而向新泽西州法院以此为由就丈夫的保险单向保险公司提出请求（丈夫在新泽西州买的保险）。

保险单规定的在任何诉讼中，他（丈夫）的承担的法律责任，保险公司均应赔偿。

依新泽西州法保险单可解释为包括他对妻子的伤害,但根据新泽西州的法律,妻子绝不能对丈夫提起侵权之诉。

如果依传统的冲突规范及法律选择方法，妻子在任何一州起诉，不管适用哪一州的法律，都不能胜诉。

但新泽西州法院在本案中采用分割方法，妻子能否向丈夫索赔是一侵权行为问题，应适用纽约州法，而侵权行为成立，丈夫应负责后，能否向保险公司索赔，则是保险合同的解释问题，应适用纽约州法律，两者结合，法院判决妻子胜诉，实现其请求。

在用分割方法选择法律时，实际上是把一个问题的不同方面分别确定不同的冲突规范，分别适用不同的法律，如果这些不同的方面是不相关的，这种做法没有什么不妥，但如果这些方面是彼此联系的而且联系还比较紧密，法院都坚持要加以侵害，从而分别适用不同的法律，则会出现其中一个或两个法律的目的，被歪曲的危险，对当事人也可能造成不幸的后果。

例如上例中,新泽西州法律虽然认识丈夫的侵害应包括丈夫结妻子的损害,但由于新泽西州法律之间根本不存在侵权责任总是，因而保险立法的目的在于保护受损方利益，同时又防止保险公司因当事人的欺诈而受损,而纽约州的法律虽然规定在夫妻之间成立侵权,但妻子却不能就丈夫的侵权向保险公司索赔,其立法目的也是一方面要给予因司机过失而受损的人得到补偿，但又防止当事人合谋欺诈，两者通过法律上的安排分别实现同一目的。

但把两者割裂起来,就同一问题分别适用册册法律,此先例册开,实际上就为当事人合计合谋欺诈保险公司大开方便之门。

７．依当事人自主意思决定法律的选择
16世纪杜摩兰的学说。

合同文献的最重要，几乎是世界都承认的选择方法，留待合同这一章再讲。

８．依有利于判决在外国得到承认和执行。

国际私法的一个重要目的在于通过涉外纠纷的解决求得涉外民事关系的稳定，但如果同一法院作出了判决需要到外国法执行，而外国法院又以各种理由而拒绝承认和执行则法院的判决会变成一张废纸，于涉外民事关系没有任何益处，所以该院在适用法律时，立法者在制订相应的冲突规范时，就不得不考虑执行的问题，例如“不动产物权问题依不动产所在地法”，为什么被各国立法得所广为接受其中最主要的原因就是考虑判决作出以后全球到不动产所在地去执行。

但如果法院的制订过多的考虑在外国的执行问题时，至少会产生两个问题：（一）是司法的目的及司法注公正性问题，能否借方便执行这种公利、现实的目的去否定司法的目的及司法的公正性，（二）有些时候法院不利不以牺牲法院地国的利益为代价的，而这一点，事实上是否可能，法院是否会真的这样做：
例如一法国人，有成年子女在法国境内，但其本人在中国长期工作，后来对中国产生很深感情，尤其希望赞助中国的希望工程，拯救中国失学儿童，所以立下遗嘱，将其所有的财产、包括在中国的和在法国的财产都操纵希望工程，该遗嘱是否有效，根据中国法，只要求对没有固定生活来源子女留下必须的份额，其他财产都可自由处分，而该法国人的子女都有丰厚收入的，所以根据中国法有效遗嘱，希望工程从中受益，中国受益，而根据法国法律，子、女对其父母享有至少的继承份额不得以任何方式被剥夺，包括父母的遗嘱，根据法国法律遗嘱应属部分无效（１/３无效），如考虑执行问题而确定法律适用，中国就要牺牲自己的利益。

９．其他方法：依比较损害方法：比较损害的政府利益分析。

依肯干革命塔基方法：是够充分联系的法院地法。

依功能分析方法：发展中的政府利益分析。

三、实质问题与程序问题：
区分意义，程序问题一律依审理案件的法院地法，而实质问题可依法院地以外的外国法，这是国际私法上公认的规则。

至于它的理由，应从程序法的性质，法院审理案件的方便和需要来考虑，书上也说得比较清楚。

但问题是对有些问题，各国有不同的认识，有些认为是程序问题，有些是实体问题，而这种不同的认识，又直接导致不同扩法律适用，导致不同的判决结果。

时效——大陆法系认为实体问题，可以适用外国法。

――英美法系认为是程序问题，只能适用法院地法，但现在已有向大陆法系靠拢趋势。

证据：有些国家认为实体，有些认为是程序。

推定：
赔偿：
而有关实质问题与程序问题中，最关键的就是对某一法律争议到底如何判定其为实体问题，或程序问题，即如何定性和识别问题，所以留待识别一节讲。

四、时际冲突和区际冲突的解决。

（一）时际冲突
国际私法重要主要是在一个涉及几个地方的法律时选择哪一个法律的规则，即主要where解决问题，但有时解决了where问题而指向某一国法律，谈该法律却发生了改变，则应适用什么时候的法律，新法，还是旧法，则会产生冲突，即时际冲突，也就是说，国际私法还要解决where问题。

１．时际冲突产生的第一种情形：准据法发生改变。

解决：①在冲突规范中指明何时的法律：
继承依死者死亡时的依据地法。

②如冲突规范中未指明，如何处理
依法律不溯及继往原则
新法优于旧法原则
③根据当事人意思自治而选择的法律发生变更后，应如何适用法律：有争议
适用旧法：因为该旧“准据法”已并入合同，成为合同条款的一部分。

适用新法：当事人选择法，就表明他们已把其法律关系置于该法律制
度支配，其选择的是一种活生生的变化着的法律。

法律冻结条款：尤其是在国家契约中，常见
当因革命发生政权更替，导致法律改变的情形时，因法律根本性质发
生致变，因而不能适用新法原则时其他的法律变迁，则应依新法为准。

２．时际冲突产生了第二种情形：法院地的冲突规范变了。

则依法律不溯及既往，依旧法为准，除非新法规定了溯及力。

３．法院冲突规范没变，但冲突规范中的连结点，由于当事人的原因发生改变，没有确定规则。

但要考虑二点：一是民事关系的稳定性；二是防止法律规避。

（二）区际冲突问题
①完全依本国冲突规范中的连结点，直接适用该连结点所指的法律。

如住所地，侵权行为地，有些连结点可能与地点联系不密切，如方其国法、国籍国法。

如如何处理。

②多法域国家有区际私法（冲突法），则依该国区际私法解决。

③法院地国的冲突规范直接规定在准据法国法律不统一时如何选择法律。

如日本：“当。