甘露案 (2)

行政诉讼法律适用原则
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（2）地方政府规章，是省、自治区和直辖市、较大市的 人民政府，根据地方政府规章的制定权限和制定程序发布 的规范性文件。在规定范围上有两方面，一是为执行法律、 行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是 属于本行政区域的具体行政管理事项。 7.国际条约和协定。根据中国加入世界贸易组织文件 的相关规定，WTO协定和中国入世文件关于我国行政机关 和其他有关机构权利义务的规定，应当转化为中国的国内 立法后才能作为行政法的法律渊源予以适用。 8.法律解释。指法律的规定需要进一步明确具体含义 的，或者法律制定后出现新的情况需要明确法律依据的情 形，由法定机关根据法定程序对法律作出的解释。主要包 括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。
审判监督程序
• 审判监督程序 审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效 力的判决、裁定，依照法律规定由法定机关提起， 对案件进行再审的程序。它又称为再审程序。基 于人民法院和人民检察院行使审判监督权和行使 检察监督权引起的再审程序和当事人行使诉权申 请再审引起的再审。前两种称为审判监督程序， 后一种称为当事人申请再审程序。从广义上讲， 前两种和后一种统称为审判监督程序。
二审案件审理的理由是对第一审人民法院未生效裁判不服，请求二 审法院继续审理并作出裁判。再审案件的审理的理由是生效裁判确 有错误。为了纠正错误的生效裁判，确保案件的质量和当事人的合 法权益，只能采用审判监督程序予以纠正。 （六）适用的程序不同
二审法院审理上诉案件不能适用简易程序，只能按第二审程序进 行审理，对事实清楚、不需要开庭审理的上诉案件，可以迳行判决、 裁定。再审没有设置专门的审判程序。对再审案件的审理，不是适 用第一审程序，就是适用第二审程序。依照《民事诉讼法》的规定， 人民法院审理民事案件实行两审终审制，审理第一审案件只能适用 第一审程序，审理第二审案件只能适用第二审程序。对再审程序， 不论适用一审程序还是二审程序审理再审案件，应当一律开庭审理， 不得迳行判决。
2007.06.11 甘露向广州市天 河区人民法院提 起行政诉讼
一审 天河区人民法院 行政判决维持了 开除学籍决定 提起 二审 广州市中级人民再审 最高人民法院 作出判决
向最高人民法 院申请再审
广东省高级人 民法院驳回其 再审申请
申 请 再 审
二审依据：（广州市中级人民法院）
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十 一条第（二）项和最高人民法院《关于执行<中华人 民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条 第二款第 （二）项的规定，判决如下：
• 一、撤销广东省广州市中级人民法院 （2007）穗中法行终 字第709号行政判决和广州市天河区人民法院（2007）天 法行初字第62号行政判决； • 二、确认暨南大学暨学[2006]33号《关于给予硕士研究生 甘露开除学籍处分的决定》违法。 一、二审案件受理费共计人民币100元，由被申请人暨南 大学负担。 本判决为终审判决。 备注：具体情况见案例
• 该课程考试形式是以撰写课程论文 方式进行的开卷考试，抄袭他人论 文的行为违反了考试纪律，应按违 反考试纪律的规定给予处分。但这 种抄袭行为并不是《普高规定》第 五十四条第（五）项和《暨南大学 学生管理暂行规定》第五十三条第 （五）项规定给予开除学籍处分认 定事实不清、适用法律不当、处分 程序不合法，且处分明显偏重。 • 请求本院撤销原审判决并撤销开除 学籍决定，责令暨南大学重新作出 具体行政行为或者直接将开除学籍 决定变更为其他适当的处分，同时 赔偿因诉讼多年而支出的交通住宿 等直接支出费用89 601元和因丧失 学习机会造成的间接损失及精神赔
（七）审结期限不同 第二审人民法院对不服判决的上诉案件，应在第二审人 民法院立案之日起3个月内审结； 如有特殊情况，在3个月内不能结案，需要延长审结期限 的，经本院院长批准可以延长审限。 第二审人民法院对不服裁定的上诉案件，应当在第二审 人民法院立案之日起30日内作出终审裁定，对裁定的上 诉案件的审结期限，不能延长。 再审案件的审理期限分别按照第一审程序或者第二审程 序审理期限确定，审理期限自决定再审的次日起计算。 （八）裁判的效力不同
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• 在行政诉讼中，人民法院解决相应法律适用冲突的规 则包括： • 1、层极冲突适用原则 不同层级法律规范产生冲突一 般属违法冲突，按照法律优先原则，高层级法律规范 优于低层级法律规范，但高层级法律规范授权低层级 法律规范作出与高层法律规范不同的规定除外。 • 2、平级冲突适用规则 它是解决制定机关不同但效力 层级相同的行政法律规范相冲突应适用何种规范的规 则。 • 3、特别冲突适用规则 一般法是关于某类事项的普遍 的一般的规定，特别法是对这种普遍规定的例外。在 同一效力层级上，特别法优于普通法。 • 4、新法优于旧法 。 • 5、人际冲突适用规则 人际冲突适用规则一般规定， 不同民族、种族或者具有特殊身份的个人，适用就该 民族、种族或者具有特殊身份的个体作出特别规定的 法律规范。 • 6、区际冲突适用规则 区际冲突所涉及的两种法律规 范冲突需要采取不同的适用规则。
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3.行政法规。指由国务院根据宪法和法律，按照行政法 规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。 4.地方性法规。指由省、自治区、直辖市人大及其常委 会，较大的市的人大及其常委会，按照地方性法规制定权 限和制定程序发布的规范性文件。“较大的市”包括三个： （1）“省会市”，即省会所在地的市、自治区的首府。 （2）“国批市”，即国务院批准的较大的市。（3）“特 区市”，即经济特区（深圳、厦门、汕头、珠海）所在地 的市。 5.民族自治条例和单行条例。指我国民族自治地方的人 大按照自治条例和单行条例的制定权限和制定程序发布的 规范性文件。民族自治地方包括自治区、自治州、自治县 三级。 6.规章。分为国务院部门规章和地方政府规章。 （1）部门规章，是国务院组成部门和具有行政管理 职能的直属机构，按照规章制定权限和制定程序发布的规 范性文件。部门规章应当规定属于执行法律或者国务院行 政法规、决定、命令的事项。
• 《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第（五）项、 原《暨南大学学生违纪处分实施细则》第二十五条规定， 剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍 处分。
综上，广东省广州市中级人民法院认为，广 州市天河区人民法院（2007）天法行初字第 62号行政判决维持暨南大学的开除学籍决定 正确。因此，广东省广州市中级人民法院判 决驳回甘露上诉，维持原判。
行 政 诉 讼 法 律 冲 突 原 则
行政处罚与行政处分
• 行政处罚是指具有行 政处罚权的行政主体 为维护公共利益和社 会秩序，保护公民、 法人或其他组织的合 法权益，依法对行政 相对人违反行政法律 法规而尚未构成犯罪 的行政行为所实施的 法律制裁。 • 行政处分
行政处分是指国家机关、 企事业单位对所属的国 家工作人员违法失职行 为尚不构成犯罪，依据 法律、法规所规定的权 限而给予的一种惩戒。
问题
• 1 、高校对学生的处分能否提起行政诉讼？为什 么？ 能提起诉讼。依据我国行政诉讼法第11条的规定， 行政管理相对人认为行政主体颁发证照的具体行政 行为侵犯其合法权益的可以依法提起诉讼。高校是 我国法律、法规授权实施高等学历教育并代表国家 颁发毕业证书和学位证书(学历资格证明)的行政主 体，其行为性质是具体行政行为。管理相对人对此 种行为不服，可以提起行政诉讼，人民法院依法应 予受理。
• 《中华人民共和国教育法》的规定，暨南大学有权对受教 育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。 • 《普通高等学校学生管理规定》（后文简称《普高规定》） 第五十四条第（五）项规定，剽窃、抄他人研究成果，情 节严重的，学校可以给予开除学籍处分。第六十八条规定， 高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定， 报主管教育行政部门备案，并及时向学生公布。
备注：具体分析见案例
再审
申请再审称
（最高人民法院）
暨南大学辩称
• 甘露连续两次的抄袭行为已经严重 违反了《高等学校学生行为准则》、 《普高规定》以及《暨南大学学生 管理暂行规定》，丧失了作为一名 学生所应有的道德品质，应按《暨 南大学学生违纪处分实施细则》进 行处理。即便如申请人所述，其行 为属于考试作弊行为，而根据《普 通高等学校学生管理规定》第五十 四条第（四）项的规定：“由他人 代替考试、替他人参加考试、组织 作弊、使用通讯设备作弊及其他作 弊行为严重的”，仍然可以给予申 请人开除学籍处分。因此，开除学 籍决定认定事实清楚、定性准确， 适用法律正确。请求本院依法维持 原审判决，并驳回甘露在原一、二 审期间未曾提出的赔偿请求。
（四）审理的对象不同 第二审程序是当事人因不服一审未生效裁判，向上一级 法院提起上诉而发生，所以二审程序的审理对象，是一审 裁判认定事实和适用法律是否正确。而再审程序的审理的 对象是生效的法律文书。已发生法律效力的判决、裁定具 有强制性、排他性和稳定性，对法院、当事人和社会都具 有约束力，任何人都无权改变。只有当人民法院、人民检 察院行使监督权引起再审程序的发生或者当事人依法申请 再审引起再审程序的发生，才能对该判决、裁定再次进行 审理并作出裁判。 （五）审理的理由不同
背景知识
行政法法律渊源
• 行政法的法律渊源，即行政法的形式渊源，是指行政法 规范的表现形式。原则上，成文法是我国行政法的主要 法律渊源，不成文法的法律解释也是我国行政法的法律 渊源。但是行政机关的行政惯例、法院的司法裁判以及 学者的理论学说不能成为我国行政机关活动的法律根据， 也不能成为评价行政活动合法性的准则。 • 行政法的法律渊源主要有： • 1.宪法。即1982年宪法。宪法中关于行政机关的任 务和原则、关于行政机关与其他国家机关的相互关系， 关于行政机关组织和活动的规定，属于行政法的法律渊 源。 • 2.法律。指全国人大制定的基本法律，以及全国人 大常委会制定的普通法律。法律中关于行政组织、行政 管理活动和对行政机关监督的规范，属于行政法的法律 渊源。
再审程序与二审程序的不同
（一）程序发生的原因或主体不同 第二审程序是因为当事人不服一审未生效的裁判，向上级人民法 院提起上诉而开始，即第二审程序的发生，是基于当事人行使上诉 权。而引起审判监督程序发生的主体只能具有审判监督权的国家机 关。只有人民法院和人民检察院才能依审判监督程序提起再审。 （二）提起方式不同 上诉只能采用书面形式。再审程序的提起方式比较复杂，当事人 向人民法院申请再审的，应提交申请书和生效法律文书。 （三）提起诉讼的时间要求不同 上诉要受上诉期限的限制，且期限较短；当事人申请再审，应当 在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。
问题
• 2、如何评价本案涉及的判决? 一审二审认定事实清楚，适用法律不当；终审认 定事实清楚，适用法律合适，但对于甘露提出的赔 偿请求终审法院未给予审查。
3、小组提问：为什么最高人民法院对甘露提出的赔 偿请求不予审查？
甘露诉暨南大学开除一学籍决定案第六讨论小组20140402申请再审人一审原告二审上诉人甘露委托代理人湛中乐北京大学教授委托代理人湛中卓北京市众天律师事务所律师被申请人一审被告二审被上诉人暨南大学法定代表人胡军该校校长委托代理人李伯桥该校教师委托代理人陆宇星广东胜伦律师事务所律师案件流程分析
甘露诉暨南大学开除 学籍决定一案
第六讨论小组 2014.04.02
申请再审人（一审原告、二审上诉人）甘露 委托代理人湛中乐，北京大学教授 委托代理人湛中卓，北京市众天律师事务所律师 被申请人（一审被告、二审被上诉人）暨南大学 法定代表人胡军，该校校长 委托代理人李伯桥，该校教师 委托代理人陆宇星，广东胜伦律师事务所律师
案件流程分析：