研讨民事行为保全制度有哪些实务问题

研讨民事⾏为保全制度有哪些实务问题
新民诉法对民事⾏为保全制度的内容规定得不够详尽，缺乏可操作性，同时加上相关措施的不配套，致使⼈民法院在司法实际运⽤过程中产⽣了诸多问题。

今天店铺⼩编为你解答研讨民事⾏为保全制度有哪些实务问题，希望可以帮助到你。

研讨民事⾏为保全制度有哪些实务问题
⼀、民事⾏为保全制度的概述
在我国传统的民事诉讼理论中，保全的客体⼀般仅限于财产，在这⼀理论的影响下，我国的旧民诉法中仅规定了财产保全制度。

但实践表明财产保全并不能包容保全的所有形态，除了财产之外保全的客体还应该包括民事⾏为。

为此，我国借鉴域外的⽴法经验，在⽴法论证的基础上才在新民诉法中确⽴了⾏为保全制度，其⽴法⽬的在于进⼀步完善民事保全制度，为充分救济当事⼈的权益提供了更为完善的法律保障。

从理论上说，民事⾏为保全制度是⼀种具有严格要求上的程序救济制度，从这个意义上说，所谓民事⾏为保全制度是指⼈民法院在民事诉前或在民事诉讼过程中，为了避免财产损失的发⽣或扩⼤，或使判决能得到顺利执⾏，根据当事⼈的申请，并依照法律规定作出书⾯裁定责令被申请⽅为⼀定⾏为或不为⼀定⾏为的民事保全措施的⼀种法律制度。

⼆、民事⾏为保全程序的构成要件
所谓民事⾏为保全构成要件，是指民事⾏为保全程序的构成应具备的不可或缺的要素，根据民诉法的相关规定，民事⾏为保全的构成应具有以下要素：
1.申请⼈须为本案的适格当事⼈。

通常⽽⾔，只有具备诉讼主体资格的并有民事⾏为能⼒的案件当事⼈才享有提出⾏为保全的权利，除此之外，案件的之外的其它公民、法⼈或组织不得申请⾏为保全。

2.当事⼈之间的民事权利义务关系⽐较明确。

我国⽴法设置⾏为保全制度的主要⽬的在于避免或减少申请⼈的损失。

如果当事⼈之间的民事法律关系存在很⼤的争议或处于不清晰状态，对案件当事⼈⽽⾔，就显然存在较⼤的诉讼风险，或者说可能遭受败诉，虽申请⼈提供了必要的担保，财产上的担保对弥补实际损失只起到了适当的作⽤，但对可能造成的间接影响和损失就可能⽆法得到弥补，极⼤地损害了相对⽅的利益，从⽽破坏了⾏为保全制度的价值功能。

从这个意义上说，⼈民法院⼀般不宜对法律关系不够明晰的诉讼案件采取⾏为保全措施，要尽量慎⽤。

3.有作出⾏为保全的必要。

申请⼈应当提供证据证明，如⼈民法院不采取⾏为保全措施，致使将来的判决难以执⾏或者申请⼈将遭受难以弥补的损害，这⾥需要强调的是，如果被申请⼈的⾏为不影响将来判决的执⾏或者虽有影响但不会导致执⾏不能，⼈民法院可以不作出⾏为保全的裁定。

4.应当提供担保。

我国民诉法第⼀百条第⼆款规定：“⼈民法院采取保全措施，可以责令申请⼈提供担保，申请⼈不提供担保的，裁定驳回申请。

”该规定赋予了⼈民法院有⾃由裁量权，即根据具体情况，可以责令申请⼈提供担保，也可以责令申请⼈不提供担保，但法院决定申请⼈提供担保的，申请⼈应当提供担保，否则，法院可裁定驳回其申请，因此，责令申请⼈提供担保是原则，不提供担保是特例。

三、民事⾏为保全程序的启动、审查与裁定效⼒
(⼀)⾏为保全程序的启动。

我国民事诉讼法虽规定了两种民事保全程序的启动⽅式：⼀是由当事⼈申请;⼆是⼈民法院在必要时依职权采取保全措施。

但笔者看来，⾏为保全程序的发动应奉⾏当事⼈申请主义原则较妥，这符合民事诉讼理论，也尊重了当事⼈的程序选择权，假若法院在当事⼈未申请的前提下主动依职权发动⾏为保全程序，这不仅与司法裁判上奉⾏的不告不理的原则相悖，还存有公权⼲涉私权之嫌，严重破坏了司法中⽴的地位，因此，从这个⾓度上看，⼈民法院是不宜主动发动⾏为保全程序。

(⼆)审查。

我国民诉法对如何审查⾏为保全之申请未做明晰的规定，但从司法实践来看，应把握好以下⼏个问题：⼀是审查组织。

笔者认为应以独任庭或合议庭的名义进⾏审查，如案件适⽤普通程序审理的，合议庭应对⾏为保全之申请是否成⽴，应予以评议，同时还要制作好合议笔录。

⼆是审查⽅式。

以往的财产保全的审查⽅式通常是以书⾯审查为原则，以秘密性为其程序特征。

但笔者认为，基于⾏为保全的价值功能有别于财产保全，及从平等保护当事⼈的程序权利⾓度出发，应当给予被申请⼈出席听证进⾏申辩和发表意见的机会，因此，应以对席审理为原则。

三是审查标准。

我国新民诉法对如何审查⾏为保全的标准末做明晰的规定，⽽笔者认为，应从以下⼏个⽅⾯去审查：笫⼀，申请⼈与被申请⼈之间是否存在民事争议，以防⽌⾏为保全权利被滥⽤⽽损害第三⼈利益;第⼆，被申请⼈是否正在或即将实施的侵害⾏为;第三，⾏为保全的必要性;第四，申请⼈是否提供了有效的担保;第五，是否损害社会公共利益。

(三)⾏为保全裁定的效⼒范围。

我国民诉法明确规定，民事⾏为保全的决定⼀律以书⾯裁定形式予以作出，⼀旦作出并送达后，⾏为保全裁定即时⽣效，如当事⼈不服的，可以申请复议⼀次，复议期间不停⽌裁定的执⾏。

参照财产保全裁定的效⼒规定，民事⾏为保全裁定的效⼒应当维持⾄⽣效的裁判⽂书执⾏完毕时⽌。

四、民事⾏为保全的执⾏与解除
(⼀)⾏为保全的如何执⾏
由于⾏为保全的保全对象与财产保全不同，两者在执⾏⽅式和措施上就存在较⼤差异。

对于财产保全，可以采⽤查封、扣押、冻结、划拨等⼿段，⽽⾏为保全⼀般是命令被申请⼈为或者不为⼀定⾏为，新民诉法中对⾏为保全的措施末做⽴法规定，但法院可根椐案件需要⽽酌定，保全措施⼤体包括指定监管、禁⽌被申请⼈⼀定⾏为、强制被申请⼈实施⼀定⾏为等，裁判⾔词可相应采⽤“指定监令”、“禁⽌令、”“强制令”等，这样的称呼与保全措施的内容⽐较符合，通俗易懂，便于公众的理解和接受。

对于⾏为保全的执⾏，应区别不同类型采取不同⽅式执⾏。

通常，⾏为分为作为和不作为。

作为⼜包括可替代的⾏为和不可替代的⾏为。

可替代的⾏为，⼈民法院可以发出协助通知书通知协助单位或协助义务⼈代为履⾏，费⽤由被申请⼈承担。

⽐如，⾏为保全裁定要求被申请⼈不得变更公司名称，法院可委托⼯商⾏政部门协助拒绝办理公司变更登记。

不可替代的⾏为，是指由于被申请⼈的特殊⾝份、特殊技能、专业知识等，⾮由被申请⼈实施则不能实现或不能完全实现申请⼈的权利，这时保全执⾏的客体是特定的，不能由他⼈代为履⾏。

但是，由于⾏为具有⼈⾝性，对不可替代的⾏为，不可能直接强制其履⾏。

但可以采⽤间接的罚款和拘留迫使被申请⼈实施特定⾏为。

不作为保全是以要求被申请⼈履⾏不作为义务为请求标的，包括容忍他⼈作为或本⾝不作为两种情况。

从性质上来说，不作为也属于不可替代的⾏为。

(⼆)保全解除的事由
通常，⾏为保全解除的情形有三种：⼀是法定解除情形。

根据民诉法第⼀百零⼀条规定：“申请⼈在⼈民法院保全措施三⼗⽇内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，⼈民法院应当解除保全。

”该规定表明，如申请⼈于诉前提出⾏为保全措施的，应在法院采取保全措施之⽇起三⼗⽇内⾏使相关程序权利，即应提起诉讼或申请仲裁，逾期不⾏使权利，⼈民法院应书⾯裁定解除保全措施，并送达告知双⽅当事⼈;另外民诉法第⼀百零四条规定：“被申请⼈提供担保的，⼈民法院应当裁定解除保全。

”⼆是约定解除情形。

根据私权意思⾃治原则，当事⼈可以在平等、公平、⾃愿的基础上⾃由处分程序权利，⽐如，案外⼈向申请⼈提供替代等额担保，⼀般情况下，替代担保须经过申请⼈、被申请⼈同意，同时三⽅应签订替代担保协议。

法院基于该情形可以裁定解除保全，另外申请⼈与被申请⼈⾃⾏达成和解协议，申请⼈撤回保全申请，或撤回诉讼，法院也基于这两种情形，应裁定解除保全。

三是以职权⽅式。

法院作出保全裁定后，被申请⼈提出复议申请，但经法院审查认为其复议理由成⽴的，法院应依职权裁定解除保全措施。