法律职业资格司法卷三-299 (1)

司法卷三-299
(总分：121.40，做题时间：90分钟)
一、单项选择题(总题数：50，分数：50.00)
1.长风有限责任公司住所在北京，后在上海设立了一家分公司。

2006年7月该分公司以自己的名义与上海一家供销公司签订了买卖合同。

该分公司由于没有能力支付货款，与该供销公司发生纠纷，下面哪些说法是正确的?( )
A．买卖合同有效，法律责任由该分公司单独承担
B．买卖合同有效，该合同产生的法律责任由长风公司及其分公司承担责任
C．买卖合同无效，因为该分公司不具有法人资格，而且无长风公司的授权
D．买卖合同有效，该合同产生的法律责任由长风公司承担
（分数：1.00）
A.
B.
C.
D. √
解析：[解析] 分公司的法律责任
[解析] 《公司法》第14条规定，公司可以设立分公司。

设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

2.2009年10月张丽向刘伟借款5万元并约定2010年5月15日还款，2010年3月5日二人结婚。

则张丽与刘伟之间的债权债务可以因下列哪一情形消灭?( )
A．因混同而消灭 B．因混合而消灭 C．因结婚而消灭 D．因免除而消灭
（分数：1.00）
A.
B.
C.
D. √
解析：[解析] 债的消灭，是指债的关系当事人双方间的权利义务关系于客观上已不复存在。

《合同法》第91条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行；(二)合同解除；(三)债务相互抵销；(四)债务人依法将标的物提存；(五)债权人免除债务；(六)债权债务同归于一人；(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

根据法律规定，结婚和混合并不是债消灭的原因，故排除选项B、C。

《合同法》第106条规定，债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

本题中张丽与刘伟之间的债权债务并不会因为结婚而同归于一人，即并不会出现债的混同而消灭，故选项A说法错误。

《合同法》第105条规定，债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。

本题中，张丽与刘伟结婚后，两人之间的债权债务可以由债权人免除债务而消灭。

故本题的正确答案是D。

3.甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。

甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙”。

甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。

下列哪一选项是正确的?( )
A．甲、乙之间的协议有效 B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议
C．甲、乙之间的协议无效 D．乙无权要求甲返还该5万元赔偿费
（分数：1.00）
A.
B.
C.
D. √
解析：[解析] 合同的效力
[详解] 根据《合同法》第52条和《民通意见》第70条规定，本题案情非甲乘乙之危牟取不正当利益、损害乙的利益，故不属于乘人之危，B项错误。

本题中，乙殴打甲致重伤的行为已经触犯刑法，甲乙之间约定甲不得告发乙的犯罪行为，属于对犯罪的包庇，此约定无效，但关于赔偿约定有效，此协议为部分有效合同，因此A、C项错误。

甲因乙的侵权行为而产生5万元医药费的损害，即使没有合同关系也有权要求乙进行赔偿，乙支付赔偿具有法律上的原因，不构成不当得利，无权要求返还，因此D是正确答案。

4.甲在其苦心经营的企业破产后，终日颓废，一日在身上只剩10元的情况下，去某快餐店买了一个价值10元的汉堡，因为营业人员的疏忽，又误找了甲40元。

甲明知店员找错钱，因其无所事事，就拿着这40元向当地农民批发了一些小古董，恰逢小古董中有比较罕见的器具，甲转手获得2 000元。

甲以这 2 000元为启动资金，重振河山，收罗旧部，几个月就开辟了新的产业，资产达50万元。

对此，下列表述正确的是( )。

A．甲应向快餐店返还40元加同期利息
B．甲应在扣除了成本和自己的合理报酬之后，向快餐店返还2 000元加同期利息
C．甲应向快餐店返还1 000元加同期利息
D．甲应在扣除了成本之后，向快餐店返还25万元加同期利息
（分数：1.00）
A. √
B.
C.
D.
解析：[解析] 不当得利之债的返还范围
[解析] 不当得利是指没有合法的根据使他人受损而自己获益的行为。

其作为一种债的发生根据可以大致分为两种类型：一是因给付而发生的不当得利，即在给付的目的自始不存在、给付的目的未达到或给付的目的嗣后不存在时发生的不当得利；二是基于给付以外的事实而发生的不当得利，即因为受益人、受损人、第三人的行为或自然事件等发生的不当得利。

不当得利请求权的返还范围因为受益人主观上是否善意而有所不同：当受益人为善意时，仅仅在现存的范围内负返还义务；当受益人为恶意时，应将所得到的全部实际利益在附加利息后二并偿还；当受益人初为善意、后为恶意时，自成为恶意时，负恶意的返还义务。

在本题中，甲拿10元去某快餐店买了一个价值10元的汉堡，因为营业人员的疏忽，又误找了甲40元，则对于这40元，甲应负有不当得利返还之债。

且根据上文的分析，这40元是因给付发生的不当得利；从“甲明知店员找错钱”，可以推知甲对于不当得利之债的主观状态为恶意。

因此，甲应将所得到的全部实际利益，在附加利息后，一并偿还。

需要注意的是，何谓甲所得到的全部实际利益?是40元，还是甲利用40元赚取的2000元，还是之后又用2 000元赚取的50万元?一般认为，利润属于受益人自己的脑力和体力成果凝结所得，已经超出了其受益的范围。

因此，对于不当得利之债的返还范围，纵然受益人主观上是恶意的，对于货币来说，也仅包括本金以及利息，而不包括利润。

因此，选项A“甲应向快餐店返还40元加同期利息”是正确的，其余选项不应该当选。

5.某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收一百万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。

该合同属于什么性质的行为?
A．双方民事法律行为
B．无效民事行为
C．附条件民事法律行为
D．不属于民事法律行为
（分数：1.00）
A.
B.
C.
D. √
解析：[解析] 民事法律行为成立要件。

【解析】《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

”根据《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备的特征包括：(1)应是平等民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为。

(2)应是以意思表示为构成要素的行为。

(3)应是合法行为。

本题中县长与酒厂厂长签订合同，约定酒厂如果完成年度税收指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级下资。

该加两级工资的约定并不属于民法上的后果，且不是平等的民事主体之间的行为，不符合民事法律行为的要件和特征”。

因此，该行为不属于民事法律行为，所以应选D项。

6.王甲系桂花村村民，经与桂花村村委会协商，承包了该村委会20亩河滩地(非四荒地)，在上面种植果树。

双方签订的承包合同约定，承包期限为15年，王甲每年向村委会交纳承包款200元，并约定不得改变土地用途。

合同订立后，当地人民政府还向王甲颁发了土地承包经营权证。

5年后，由于果树开始收获，村委会中有人提议，应该将该20亩地收回，由村里经营。

因此，双方发生争议。

对此，下列表述正确的是( )。

A．王甲对该土地享有的承包经营权自颁发土地承包经营权证之日起生效
B．若王甲欲将该土地承包经营权转让，应取得桂花村村委会的同意
C．由于承包期未到，桂花村村委会在任何情况下均不得将该承包地收回
D．王甲有权将该土地承包经营权及其上的果树设定抵押
（分数：1.00）
A.
B. √
C.
D.
解析：本题涉及农村土地承包经营权问题。

依《农村土地承包法》第22条规定，承包合同自成立之日起生效。

承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

故A选项错误。

依《农村土地承包法》第37条第1款规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。

采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

故B选项正确。

依《农村土地承包法》第26条第1款、第2款、第3款规定，承包期内，发包方不得收回承包地。

承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。

承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。

承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。

故C选项错误。

需要注意的是，本案中，发包方桂花村村委会不得收回承包地。

依《担保法解释》第 52条规定，当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。

故D选项错误。

7.A区甲公司和B区乙公司签订一份电脑买卖合同。

合同约定：A区甲公司向B区乙公司提供电脑20台，交货地为C区乙公司的分公司。

合同签订后，因甲公司未向乙公司供货，双方为此发生争议。

乙公司决定向法院提起诉讼。

对于该案，下列哪个法院有管辖权?( )
A．A区法院
B．B区法院
C．B区法院或者C区法院
D．B区法院和C区法院
（分数：1.00）
A. √
B.
C.
D.
解析：[解析] 合同没有实际履行时的管辖法院
[详解] 根据《民诉意见》第18条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。

如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地，不依履行地确定管辖，诉讼由被告住所地法院管辖。

甲公司和乙公司虽然签订了合同，但是合同并没有实际履行，而且约定的合同履行地又不是甲公司或乙公司的住所地，故应该由被告住所地A区法院管辖。

8.周某到某家具城购买家具，看中了甲公司生产的“352”号红木家具一套。

周某与甲公司双方达成协议：价款8千元，周某预付订金4千元，甲公司保证三天内将货送到周某家。

双方在“352”号家具上作了标记。

当晚，家具城失火，该套家具被焚。

本案应如何处理?( )
A．由周某承担损失，周某应补交所欠货款4千元
B．由甲公司承担损失，甲公司应退还周某预付订金4千元
C．由周某、甲公司双方平均分担损失，周某不补交货款，甲公司不退还订金
D．主要由甲公司承担损失，周某也应适当承担损失
（分数：1.00）
A.
B. √
C.
D.
解析：[解析] 依《合同法》第142条规定，标的物的毁损、灭失风险，交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。

因甲公司与周某约定3天内将货送到周某家，显然交付地点在周某家，甲公司并没完成交付，所以该批家具在交付前的风险应由甲公司负担。

甲公司可解除买卖合同，但应退还订金4000元。

因此，B 项正确，其余选项均错。

9.根据商标法的规定，许多标志都是不能作为商标注册或者使用，但是除此之外，还有一些情形也不能获准注册。

以下哪种情况不属于此种情形?
A．某食品公司以三维标志申请注册商标，但该标志是为获得技术效果而需有的商品形状
B．某电子公司就某电子商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的
C．某制衣公司就所生产的衬衫申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的电子产品的驰名商标，误导公众，有可能致使该驰名商标注册人的利益受到损害的
D．某化妆品公司将其生产的洗面奶申请注册的商标是字母和数字的组合，该商标可以将该商品与他人的商品区分开
（分数：1.00）
A.
B.
C.
D. √
解析：[解析] 不得作为商标注册的标志。

【解析】《商标法》第11条规定，下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

第12条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有
的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

第13条规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

依上述法条并结合题中选项分析，可知A、B、C项中的情形都不能获准注册，只有D项中的情形能依法获准。

10.以下哪种行为属于自力救济的范畴?
A．甲请求乙履行到期债务
B．某日甲于某餐厅就餐后以餐厅环境太差为由转身就走拒不付款，餐厅为此指使保安限制了甲的人身自由C．甲趁乙不在的时候将乙家的玻璃砸碎，乙得知后也到甲家中将其同样规格型号的玻璃砸碎
D．搜酷停车场和品茗茶馆为业务关系密切的相邻法人，一日甲将车停在搜酷后去品茗茶馆消费，忘带钱包证件，搜酷将甲的车先进行留置
（分数：1.00）
A.
B. √
C.
D.
解析：[解析] 自力救济
[解析] 从民事权利保护的方法上讲，一般分为公力救济和自力救济。

公力救济的最直接、最重要的救济形式是民事诉讼，自力救济在理论上又区分为自卫行为和自助行为。

另外，权利人实施自助行为，扣押义务人财产或拘束义务人人身后，应即时请求法律处理，如有迟延或其请求被法院驳回，行为人应依法承担损害赔偿责任。

选项A属于债权请求权的行使，不属于自力救济。

选项B属于自力救济中的自助行为。

选项C属于侵犯他人财产权的行为，不属于自力救济。

作为一种自助行为，只能为保护自己的权利而实施，搜酷停车场的行为不属于自助行为，而是侵权行为，D项错误。

11.人身保险合同中，投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并且在扣除后续费后，向投保人退还保险费，但是( )除外。

A．白合同成立之日起逾二年的
B．投保人没有过失的
C．投保人没有故意的
D．投保人及时予以更正的
（分数：1.00）
A. √
B.
C.
D.
解析：[解析] 投保人的真实申报义务
[解析] 《保险法》第54条第1款：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。

”故A项为正确答案。

12.乙在一次滑坡灾难中与唯一的11岁女儿丙失散，三个月后，乙的朋友甲在街上看到丙，惊喜万分，就将丙带回家，并马上致电已经搬到另一个城市的乙，乙答应连夜赶来，但因公务缠身，第三天才到。

在这期间，甲带丙到商场买用品，途中丙口渴，甲让丙站在原处，自己到对面买水，回来发现，丙再次失踪。

对于丙的再次失踪，下列表述正确的是( )。

A．甲应承担主要责任，乙承担次要责任
B．乙具有重大过失，应责任自负
C．甲可以免责
D．甲应根据过失相抵承担相应的责任
（分数：1.00）
A.
B.
C. √
D.
解析：[解析] 无因管理中的侵权责任
[解析] 无因管理作为一种债的发生根据，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。

因为无因管理行为的成立，管理人须承担一定的义务：一是适当管理的义务。

即不违反本人的意思，以有利于本人的方法为适当管理的义务。

管理人未尽适当管理义务的，发生债务不
履行的法律后果，应当依法承担相应的民事责任。

但是，为了鼓励无因管理行为，一般认为管理人在管理
事务过程中，只有因故意或重大过失而侵害本人的人身或财产权利时，才构成侵权行为。

二是通知义务。

三是报告与计算的义务。

在本题中，甲在街上看到乙失散的女儿丙，就将丙带回家，属于无法定的或约定的义务，为避免他人利益
受损失而进行管理或者服务，成立无因管理行为。

甲“马卜致电已经搬到另一个城市的乙”，是履行通知
义务；在乙赶来的期间内，“甲带丙到商场买用品，途中丙口渴，甲让丙站在原处，自己到对面买水”，是履行适当管理的义务。

正如上文分析，无因管理人只有在主观上具有故意或重大过失时才承担侵权责任。

在本题中，乙的女儿已
经11岁，属于限制民事行为能力人，甲在无法分身的情况下，嘱咐丙“站在原处，自己到对面买水”，并没有故意或重大过失，其对丙的再次失踪，不应该承担责任。

因此，选项A“甲应承担主要责任，乙承担次要责任”和选项D“甲应根据过失相抵承担相应的责任”都是错误的。

我们一般依据注意义务的大小对过失分为三类：一是重大过失，即违反普通人的注意义务，二是具体轻过失，指行为人违反应与处理自己事务相同的义务；三是抽象轻过失，即违反善良管理人的注意义务。

通过
上文分析，甲让丙站在原处，自己到对面买水的行为并没有违反普通人的注意义务。

所以选项C的表述是可以成立的，
选项B“乙具有重大过失，应责任自负”与题意不符，乙承担不利法律后果与其主观上的过错没有必然关系，不应当选。

13.红旗汽车厂为一国有企业，现拟改组成为股份有限公司，下列关于其设立程序的表述中哪一项是正确的？
A、发起人应不少于5人
B、发起人应不超过5人
C、发起人可以少于5人，但在此情形下只能采取募集方式设立
D、发起人可以超过5人，但在此情形下只能采取发起方式设立
（分数：1.00）
A.
B.
C. √
D.
解析：
14.小红帽儿童服装有限责任公司在经营期间由于违反法律、行政法规被依法责令关闭而解散。

现需要成立清算组对公司进行清算。

问该清算组应怎样组成?( )
A．由小红帽公司的全体股东组成
B．由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员组成
C．由国家授权投资的机构或部门确定的人员组成
D．由人民法院组织有关人员组成
（分数：1.00）
A.
B. √
C.
D.
解析：本题考查清算组的组成。

《公司法》第192条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。

”
依此可知清算组应当由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员组成。

故B项为正确答案。

15.公民刘某生前发表一本文学著作，在社会上极为轰动。

1995年5月4日，刘某死亡，根据我国《著作权法》的规定，刘某的著作权利应如何行使?
A．该作品的修改权由其继承人所有
B．该作品的修改权由国家所有
C．该作品的使用权和获得报酬权在法律规定的保护期内，由其继承人享有
D．该作品著作权中的署名权经过50年后将不受保护
（分数：1.00）
A.
B.
C. √
D.
解析：[解析] 著作权的行使。

【解析】《著作权》第20条：作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。

第21条：公民的作品，其发表权、本法第10条第1款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止到作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止到最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。

法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第10条第1款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为50年，截止到作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，本法不再保护。

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、本法第10条第1款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为50年，截止到作品首次发表后第50年的12月 31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，本法不再保护。

依此，只有C项是正确的表述。

16.张某在菜市场买了一个猪肚子，张某家的保姆洗涤时在猪肚里面发现一枚具有文物价值的金币。

关于该金币的归属，下列说法正确的是：
A．应归卖猪肚的小贩，理由是猪肚是他从农村收购来的
B．应归张某，理由是猪肚是他买的
C．应归张某家的保姆，理由是金币是她发现的
D．应归国家所有
（分数：1.00）
A.
B.
C.
D. √
解析：理由：该物不是无主物，而是所有人不明的隐藏物，依据《民法通则》第79条第1款的规定，这枚金币应归国家所有。

17.甲公司严重资不抵债，因不能清偿到期债务向法院申请破产。

下列哪一财产属于债务人财产?
A．甲公司购买的一批在途货物，但尚未支付货款
B．甲公司从乙公司租用的一台设备
C．属于甲公司但已抵押给银行的一处厂房
D．甲公司根据代管协议合法占有的委托人丙公司的两处房产
（分数：1.00）
A.
B.
C. √
D.
解析：[解析] 《企业破产法》第30条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

该法第38条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

但是，本法另有规定的除外。

BD 二项均属于债务人占有的他人财产，故BD不属于债务人财产。

《企业破产法》第39条规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。

但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

A选项即属于此种情形，依据该条规定，该在途货物尚未支付货款，是否成为债务人财产，可能由该货物的发货人取回，也可能由甲公司支付全部价款后请求交付，处于不确定的状态。

故A项错误。

已经设定抵押的财产仍然属于债务人的财产，故C选项正确，当选。

18.甲、乙两人经法院调解达成离婚协议，调解书送达给甲、乙签收后，甲就调解书中有关财产分割情况反悔，根据上述情况，下列说法正确的是： ( )
A．调解书已生效，乙可申请强制执行
B．调解书未生效，甲可以另行起诉
C．调解书已生效，甲可以上诉
D．调解书未生效，乙可以另行起诉
（分数：1.00）
A. √
B.
C.
D.
解析：[解析] 离婚诉讼调解
[解析] 依《民事诉讼法》第89条第3款规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

故BD项错误。

又据民事诉讼法学原理，调解书已生效，相当于判决生效，当事人不服的，当然不可以上诉，而只能申请再审。

故C项错误。

只有 A项中的说法是正确的。

19.某保险公司开设一种人寿险：投保人逐年缴纳一定保费至60岁时可获得20万元保险金，保费随起保年龄的增长而增加。

41岁的某甲精心计算后发现，若从46岁起投保，可最大限度降低保费，遂在向保险公司投保时谎称自己46岁。

3年后保险公司发现某甲申报年龄不实。

对此，保险公司应如何处理?( )。