我国合同法情势变更原则透析

2010年12月河北科技师范学院学报(社会科学版)D ec.2010第9卷第4期H ebe i N or m al U niversity of Sc i ence&T echno l ogy(Soc i a l Sc i ences)V o.l9N o.4
我国 合同法 情势变更原则透析
刘郡
(华东政法大学研究生教育院,上海200042)
摘要:在适用!合同法解释(二)∀第二十六条时,应当严格分析判断案件事实的性质,对能否适用情势变更原则作出合理判断,避免出现适用不当之情形。

对于!请求∀法院变更或解除合同权利的时效应以一年为佳。

如有必要,免受不利益的当事人应给予他方一定经济补偿。

关键词:情势变更;法律适用;法律解释
中图分类号:DF418文献标识码:A文章编号:1672 7991(2010)04 0081 05
D ialysis of the Ru le of Changed C ircu m stance accord i ng to the Con tract l aw
L i u J un
(G raduate Schoo,l East China U niversity of Po li tical Science and L a w,Shangha i200042,Ch i na)
Abstrac t:In order to avo id unreasonab l e app liance,it#s very i m portant to strictly ana l yze the nature o f a l ega l case as to m ake a reasonab l e j udgm ent on the occas i on w hen apply i ng A rticle26of Contract la w i n terpretati on(2).T he ti m e li m itati on of a!request∀righ tw hich asks for a court to change or rescind a contract should be i n one y ea r.If needed,the party whose interest is protected by t h i s appli ance should g ive certa i n co m pensati on t o the o t her party.
K ey word s:changed c ircu m stances;l ega l app liance;legal i n terpretati on
关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二) (以下简称!合同法解释(二)∀)第二十六条规定:!合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

∀该条规定的即合同的情势变更原则。

2008年席卷全球的金融危机所导致的社会经济形势的剧烈变化是其出台的主要诱因,正所谓巨大灾害对于法学的意义之一,就在于其暴露出现行法律规定和理论研究的不足,使我们得以反省制度中的缺陷或者重新打量过往的做法[1]。

许多之前签订的合同在金融危机爆发后出现难以履行的情形,而在原有 合同法 框架内很难对此类纠纷予以合理的类型化处理。

相比10年前 合同法 未采纳该原则而言,此次司法解释的规定是一个不小的进步,为理论界所共识。

各国在处理该原则的方式上,大多是在法典中尽可能抽象、简约地加以规定,而将剩下的工作交给法官在个案中去完成。

!合同法解释(二) ∀第二十六条的表述亦是如此,可知在我国情势变更原则也需要经法官的裁判予以逐渐具体化和类型化。

但合理司法裁判的前提是要对条文进行充分准确的理解,因此情势变更概念与类似概念的区隔成为首先需要注意的问题。

其次,何时可以适用情势变更原则,即如何认定!变更∀的存在,作为适用该条文的事实基础?再者,请求法院裁判前当事人双方是否负有先磋商义务?依第二十六条所生之!请求权∀其时效又如何?最后,依法院裁判而得以变更或解除合同的一方是否需要向他方承担一定赔偿或补偿责任?这些问题都有待研究。

一、情势变更及其与类似概念的区隔
在现代民法理论上,对于情势、变更等词语的界定大同小异。

所谓情势,是指合同有效成立后出现的不可预见的情况,即影响及于社会全体或局部之情势,并不考虑原来法律行为成立时,为其基础或环境之情势[2]。

变更则是指合同赖以成立的环境或基础发生异常变动[3]。

情势变更又称为情事变更,源于拉丁文!rebus sic stanti b us∀,其原意为!情事如此发生∀[4]。

在德国民法,因存
收稿日期:2010 10 18;像回日期:2010 12 03
作者简介:刘郡(1987 ),男,安徽省望江县人,硕士研究生,主要从事民商法学研究。

在主观法律行为基础和客观法律行为基础之分[5],将情势变更定义为!交易基础障碍∀,也就是通常所说的交易基础欠缺,并将之分为主观交易基础障碍与客观交易基础障碍。

虽然我国民法秉承德国大陆法之精髓,但我国法上的情势与之不同,!合同法解释(二)∀第二十六条明确表明其适用对象是!客观情况∀,故而并不包含所谓主观情势。

情势变更与不可抗力及商业风险的区别,是学者在研究情势变更和司法者在处理此类纠纷时不得不经常考虑的问题。

!合同法解释(二)∀首先明确指出情势变更是属于!非不可抗力∀的重大变化,其次又强调其是!不属于商业风险的重大变化∀。

对于与不可抗力的区隔,此前有学者一直认为情势变更被不可抗力所包含,二者不存在差别。

(这也正是为什么 合同法 草案中曾有过情势变更的提议,但却最终未被采纳的原因所在。

)虽然二者对当事人来说主观上均没有过错,都是当事人主观以外的事物,都对当事人之间既存的民事法律关系造成一定程度的影响,由此导致在很多情况下,情势变更与不可抗力看似存在重合。

但是,二者的构成之中再清晰不过的差别就在于:不可抗力对应的结果是合同履行不能,而情势变更所要解决的则是履行困难或者不能实现合同目的。

简言之,作为合同不履行法律后果的责任和免责,并不能周延履行障碍的后果,在违约责任与免责之外,尚有不构成违约责任而使合同变更或解除的空间。

这一领域在时间维度上处于违约责任追究及免责之前,情事变更正是在该领域发挥作用[6]336。

商业风险在一定程度上的确与情势变更难以辨析,尤其是在因市场原因而导致的价格涨跌情形下,更是难以分辨。

在这个问题上,学界的区分或许过于理论化而难以理解,但山东莱阳一则案例(山东省莱阳市人民法院(2006)莱阳民一初字第76号民事判决书,山东盛隆置业集团有限公司诉刘作波供暖合同纠纷案)的法官在判决书中的说理对于厘清二者的区隔,或许具有更强的直观感受和积极的指导意义:!商业风险与情势变更不能单单从价格的涨落程度进行量化而予以界定,其实质的判断标准应当对引起价格涨落的原因加以判断∃∃∃即正常的价值规律的运行是否受外力因素的破坏,需要判断是否存在异常的社会巨变,若没有异常的巨变就是正常的商业风险。

本案中,原被告之间签订了70年的供暖合同,由于履行合同期限较长,作为一个普通的正常人无法合理预见10年、20年后社会及经济政策的变化,实际上在履行合同过程中由于市场经济的高度发展、政府政策的变化等因素的干扰,原告无法自行供暖造成供暖成本的增长、存款利率的下降及供暖材料价格的增长,已使双方签订合同存在的客观基础受到破坏,造成这一后果并非正常的价值规律运行的结果。

∀
二、!变更∀的界定
!变更∀已如上文所述,是指合同赖以成立的环境或基础发生异常变动。

哲学上讲任何事物都是在不断变化发展着的,因此,合同成立的环境或基础也必然在不断地变动着。

所以变化无处不在,但这也就从反面说明:并不是所有的变化都可以成为情势变更原则的!变更∀,此处的变更必须有一个合理的法律标准。

!合同法解释(二)∀明确指出这种!变更∀是导致!继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目∀的变化。

因此,要准确认定情势变更所指的变更事实,就需要认真研讨!明显不公平∀和!不能实现合同目的∀的法律含义。

什么样的情况才是!明显不公平∀的?!明显不公平∀仅是一个概括性的抽象用语,怎样情形才可认定为明显不公平,公平与否的判断依据又该是合同权利义务还是经济(货币)价值,抑或二者皆有,没有明文。

比较此处的!明显不公平∀与 民法通则 第五十九条所规定之!显失公平∀,虽然二者在构成等方面均有不同程度差异,但在客观事实认定上却似乎有着异曲同工之处。

而对于!显失公平∀, 民通意见 第七十三条有解释谓!双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则∀,不过该解释也仍是略显抽象,无法准确掌握。

但其!双方的权利义务∀的措辞倒值得参考:在认定!明显不公平∀情形时,判断的依据应以合同权利义务为是。

只不过因为将权利和义务经济价值化后比较直观,容易为人们所接受,所以一般情形下公平与否都是依据经济价值进行判断,经济价值实际上是作为权利义务的表现形式。

所以,在我国!合同法解释(二)∀中的!明显不公平∀应当是指那些在经济利益上出现的明显不公平。

依此,在确定合同继续履行公平与否时,也就
82河北科技师范学院学报(社会科学版)第9卷
是在将某些合同利益货币(经济)形式化时,制定出具体的操作标准也是很有必要的,在这一点上,一些欧美国家的做法就很有借鉴意义。

(如根据 法国民法典 第1674条规定,出卖人因低价所受的损失超过不动产价金的7/12时,即为!显失公平∀。

)
何谓!不能实现合同目的∀?解答该问题的前瞻性条件则是对!合同目的∀的理解。

!合同目的∀一词,在我国 合同法 中出现的频率非常高,合同法的许多具体制度,如合同履行制度、合同解除制度以及合同解释制度,均涉及!合同目的∀的概念,可知其对于合同法的重要性所在,但法律却未曾给其下过一个确定的定义,学者们也鲜有对!合同目的∀进行深入的研究。

合同是各方意思表示的合致,各方意思表示的目标则是其各自预追求的法律后果,这个法律后果与合同目的应当是重合的。

江平先生曾指出!合同目的∀是当事人通过订立合同的行为所想要得到的结果,这种结果通常表现为一种经济利益[7]177。

依此看来, !合同目的∀可按当事人双方分为!一方的目的∀与!另一方的目的∀,如在买卖合同就可分为买方的目的和卖方的目的。

因而在考虑是否能实现合同目的时,就需要分别予以分析:仍以买卖合同为例,买方的目的就是取得标的物之所有权,卖方则是获得相应对价(货款)。

故当一方主张其不能实现合同目的时,就要对其目的是否能够实现进行分析。

因此,如买方因某客观情况而无力支付价金或者取得标的已无价值,但卖方依约仍能交付标的物时,不可谓买方不能实现合同目的,所以其不能主张因不能实现合同目的而行使情势变更的!请求权∀。

但此种结论却似乎与我们确立情势变更的初衷相违背:正是因为金融危机下出现大量买方资金困难而无法支付货款或者市场对该合同标的已无需要导致获得该物对买房已无意义,才需要按公平和诚信原则,用情势变更的规定来保障买方利益免受巨大损失。

所以,对于!合同目的∀的理解,应该有所扩张,使其囊括合同的!特殊目的∀(出于特殊需求或动机而产生的目的)[7]126,只有这样才能实现情势变更原则的立法初衷。

但需指出的是这种!特殊目的∀的理解也是有限制的,它必须是明示的、明知的或显而易见的,否则不构成!特殊目的∀。

综上,在!变更∀的两种情形,二者的适用条件不同:在!明显不公平∀情形,需要合同双方当事人的权利义务发生重大变化,导致一方的继续履行会使其负担明显加重,而且,此种情形一般均以变化使得经济利益出现明显不公平为主;在!不能实现合同目的∀情形,双方的权利义务并不会发生太大变化,亦即合同对双方设定的负担与订立初期的预想并无大异,从某种意义上来讲该合同仍可平等地履行,只是履行的结果对于一方来说是没有意义的∃∃∃!不能实现合同目的∀,故法律赋予其该请求情势变更的!请求权∀的权利。

三、当事人可先行磋商
这里谈及的!先磋商∀亦即学界常说的!再交涉∀。

所谓再交涉义务,指的是情势变更发生后当事人应就调整或解除合同进行磋商,只有协商不成的,才得请求法院变更或解除合同。

关于再交涉义务,各国立法观点不一。

在德国,对再交涉义务问题多限于学理讨论,日本的情形也大体如此[8]。

但在 国际商事合同通则 和 欧洲合同法原则 中却都明确规定了!再交涉义务∀。

根据!合同法解释(二)∀的表述,可见在我国 合同法 中情势变更原则并无再交涉义务。

规定再交涉义务的好处在于充分尊重当事人的意思自治,限制法官在变更或解除合同上的自由裁量权[9],也尽量维护原始合同关系。

再交涉义务在合同双方而言,其意义是不同的:对继续履行会使之处于不利的一方而言,其体现为权利;而在有利方来讲才是真正的义务。

有些国家在采纳先交涉义务基础上又规定了违反再交涉义务的相应责任,如日本法一般认为,违反再交涉义务,将导致契约调整权限或解除权限的限制或变更,甚或产生损害赔偿请求权[10]。

至于再交涉义务实质上是否与其意思自治的初衷相背离暂且不说,严格地要求违反此义务者要承担相应民事责任就未免显得私法过多干涉个人的自由了。

在再交涉义务存在与否仍存争议的基础上又制定严格的违约责任,或许显得轻率,违反其义务是否需承担责任以及承担何种责任着实仍深值商榷。

故如果一定要采纳先交涉义务的话,恐怕要求一方重回谈判桌,重新协商双方各自权利义务,已是再交涉义务的全部。

即便搁置争议,允许再交涉义务的存在,也需看到如果有利方内心自始就毫无商谈的意愿,强制将其带入协商谈判,也是毫无意义的。

再交涉的目的,无非在于尽可能维护合同原有关系,使合
83
第4期刘郡我国 合同法 情势变更原则透析
同关系尽可能地得以保持,尽量减少变化和合同双方的损失。

但若他方本无再磋商的诚意,即便用义务的方式将其带回谈判桌,最终也不能达成理想的结果,只会徒劳且浪费人力、财力,不利于双方利益,更与交易的快捷和稳定性相悖。

因此,再交涉义务的规定实质上无任何必要,我国!合同法解释(二)∀未规定再交涉义务是有其合理性的。

不过虽法无明文规定,并不是说双方就不可以自行再协商,相反的则是鼓励当事人在自愿基础上进行再交涉,最好地体现意思自治的精神。

因此,在发生情势变更后当双方当事人可在合意基础上进行再交涉,也可径行向法院提出请求。

若双方选择再协商但又协商无果的情形下,则可再求助于司法途径予以解决。

四、!请求权∀的时效应予以明确
为维护法律秩序稳定,督促权利人及时行使其权利,有利于更好地发挥财产的效用及促进社会经济流转正常进行,促进社会经济的发展[11],但凡权利的行使,势必会有一个期限,此即权利时效问题。

情势变更发生以后,当事人可依!合同法解释(二)∀第二十六条向法院求助,!请求人民法院变更或者解除合同∀,但!合同法解释(二)∀并未言及此时该!请求权∀之时效。

时效问题与权利性质息息相关,故而先需讨论的是!合同法解释(二)∀所指的!请求∀权利究竟属何种性质。

关于该项权利的属性,实际上历来为学界所研讨,各家观点不一:形成权说、请求权说、实体权利说、程序权利说等都有。

诸多观点孰是孰非暂且不去细究,此处论及时效问题仅需就其属形成权还是请求权进行分析。

纵然请求权说固有其一派观点,且还曾有法院判例采纳过请求权观点,但形成权说自法理而言却显更加合理。

而且,有些请求权支持者仅凭!合同法解释(二)∀所用!请求∀二字就认为该项权利系属于请求权[12],未免显得望文生义,考虑不周。

形成权者,是指权利人依自己的行为,使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利[13]。

形成权通常系依权利人的意思表示为之,于相对人了解,或到达相对人时发生效力,称为单纯形成权,多数形成权属之。

须注意的是,若干形成权的行使,需提起诉讼(形成之诉),而由法院做出形成判决,学说上称为形成诉权(G estaltungsk la
gerecht)[14]。

因此,一般意义上形成权的行使通常无须借助于法院,但并不是说就没有需要借助于法院的情况,因而不能仅凭需要向法院请求变更或解除就认定该项权利是请求权。

情势变更的!请求权∀就属此种形成诉权,这种形成诉权,在我国 合同法 中早已有体现:第五十四条合同的变更权和撤销权,第九十四条合同的法定解除权均属形成权已无异议,但这些权利的行使都需要向法院提出主张,方能生效。

法律之所以规定此类形成诉权须通过诉讼进行,一方面是因为这些形成权诉权的行使对相对人的利益影响巨大,须由法院居中裁决,方能保证其结果的公平;另一方面则是为了使形成权的行使得到控制,避免在形成行为是否有效问题上出现不确定性。

特别是在行使形成权必须具备特定理由的情况下,就会出现这种不确定性。

而通过具有既判力的判决,形成行为才能发生效力,那么这种不确定性就可以避免了。

德国著名民法家梅迪库斯就指出,这种形成诉权在德国主要出现在亲属法和公司法领域,因为在这两个领域的上述不定期性尤其令人无法忍受[15]。

情势变更原则本属在极端情况下,为恢复合同正义而不得已采取的非常措施,是作为一种补救措施而适用的,其对当事人利益影响不可谓不巨大,因而该形成权的行使要借助于法院,在法院的判决基础上始生效力。

在得出该项!请求∀法院予以变更或解除的权利实为形成权的基础上,就能很好处理关于其时效的问题了。

形成权的行使期间对应的是除斥期间,但本解释里却未对其行使期限作出明确规定,于法而言欠缺稳定性,不利于衡平当事人利益。

我国现有时效制度中,除斥期间的长短并没有统一的标准。

如 合同法 第四十七条第(二)款规定的相对人催告后法定代理人追认权行使的期限为1个月;第一百九十二条规定的赠与人撤销权行使的期限为1年;而 继承法 第二十五条第(二)款规定的受遗赠人接受遗赠权利行使的期限则又为2个月;此外, 合同法 第九十五条还有关于约定除斥期间的规定,当事人可自行约定形成权的时效。

因而,为该项请求变更或解除合同的权利明确设定一个除斥期间的重要性不言而喻,且鉴于现代交易活动的复杂性以及要求快捷简便促进经济活动发展的精神,情势变更纠纷的权利除斥期间应从严从简论,排除约定期限的适用,以法定一年期限为最佳,并自当事人知道或
84河北科技师范学院学报(社会科学版)第9卷
者应当知道情势变更出现之日起开始计算。

五、应规定损害补偿
我国目前尚未就此问题做出相关规定,但这一问题在司法实践中很具现实意义。

依据公平原则,可以肯定的是一方当事人向法院以情势变更为由主张变更或解除合同,由此而产生的一切费用需要由其负担。

但免受不利益的当事人是否应给予他方一定经济补偿呢?(当法院仅判决变更合同时,对于他方而言并不会有太大损失,因此这里仅讨论导致合同解除的情形。

)
对于类似这样的解除赔偿问题,我国 合同法 在第九十七条做出过规定,但此规定适用的情形与这里的情形在本质上有着不同:依 合同法 第九十七条产生的解除权主要是因为对方存在过错,因而法律赋予权利人主张损害赔偿的权利,且以履行利益为主,在不发生重复填补问题的前提下,也可以包括其他损害赔偿(信赖利益、固有利益)[6]480;但情势变更原则下的解除,在双方当事人而言均没有过错,导致合同解除的直接原因并非主观上的过错,而是客观无法预见的原因。

此外,对于与情势变更!请求权∀类似的 合同法 第五十四条之解除权, 合同法 第五十八条也规定了损害赔偿请求权,但是与以上理由相同,它也要求一方或是双方均有过错。

因此,情势变更情形下不应产生任何一方的损害赔偿请求权。

损害赔偿虽无适用可能,但要求因主张情势变更而免受不利益的一方给予他方适当补偿,却非不可以。

情势变更原则的适用,使得受客观原因影响、若合同继续履行将会遭受严重损失的一方免受损失,而合同继续履行对另一方而言其实并无任何不利益,可情势变更原则的适用却使其不得不失去原本可获得的合同利益,这样的结果对于他而言似乎显得不太公平。

因此,基于公平原则的考虑,应当使因主张情势变更而免受不利益的一方给予他方适当经济补偿,这样也毋宁是体现了合同双方平等的价值理念。

情势变更原则固为公平原则的体现,有利于维护合同当事人的利益。

但由于其本身的!非常措施∀性质,使世界各国在适用其处理有关案件时多小心谨慎,加之我国情势变更原则确认的严峻社会背景以及现代交易关系的错综复杂,所以在我国适用情势变更原则更应审慎。

在适用!合同法解释(二)∀第二十六条时,应当严格分析判断案件事实的性质,对能否适用情势变更原则作出合理判断,避免因适用不当而突显其双刃剑的特质。

而对于!请求∀法院变更或解除合同权利的时效应以一年为佳。

此外,使!免受不利益的当事人给予他方一定经济补偿∀在完善情势变更制度尤其是司法实践上也很有必要。

参考文献:
[1]姚辉.情事变更重述∃∃∃以5%12震灾为视角[J].中州学刊,2008(5):90 92.
[2]彭凤至.情势变更原则之研究[M].台湾:五南图书出版社,1986:240.
[3]彭诚信.情势变更原则的探讨[J].法学,1993(3):24.
[4]王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:365.
[5]卡尔%拉伦茨.德国民法通论:下册[M].王晓晔,译.北京:法律出版社,2003:536 538.
[6]韩世远.合同法总论[M].二版.北京:法律出版社,2008.
[7]江平.中华人民共和国合同法精解[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
[8]韩世远.情势变更原则研究∃∃∃以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试[J].中外法学,2000(4):451.
[9]杨明.论民法原则的规则化∃∃∃以诚信原则与情势变更原则为例[J].法商研究,2008(5):74 82.
[10]孙美兰.情势变动与契约理论[M].北京:法律出版社,2004:193.
[11]冯恺.诉讼时效制度研究[M].山东:山东人民出版社,2007:122.
[12]朱珍华.从 合同法 解释(二)第二十六条再论情势变更原则[J].中南林业科技大学学报,2010(1):69 72.
[13]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2007:74.
[14]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001:98.
[15]迪特尔%梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2000:74.85
第4期刘郡我国 合同法 情势变更原则透析。