电大 法学本科 法学基础知识形考1

法学基础知识形考一
案例分析一：
王某某，男，21岁，汉族，某某市摊贩。

杨某某，男，23岁，汉族，某某市摊贩。

某日下午5时许，王某某在自由市场卖猪肉，见邻摊有一卖菜的妇女与两名顾客争吵，便右手拿着剔骨刀走过去看热闹。

往回走时，杨某某与王某某闹着玩，将王某某抱住。

王对杨说：“别闹，我手里有刀，别扎着你。

”王某某边说边把右手的剔骨刀尖由原来的向下转为向后，以防刺伤杨某某。

但杨仍用双手搂住王的双肩向后推；王站立不稳向后倒去，恰好被害人赵某某站在王某某身旁，王手中的剔骨刀刺入赵某某的腹部，造成赵某某腰部开放性外伤，脾刺伤。

回答：(1)王某某、杨某某的行为是否构成犯罪?
(2)二人构成共同犯罪吗?
参考答案：
(1)王某某的行为属于不可抗力事件，杨某某构成过失致人重伤罪。

王某某在杨某某和他开玩笑时，已预见到了自己手中拿的刀子可能会伤及他人，便多次警告杨某某不要如此开玩笑，客观上也采取了一定的措施，防止刀将人刺伤。

但是由于杨某某的推动，王某某因站立不稳向后倒去时将身后的赵某某刺伤，对王某某来讲属于不能抗拒的原因所致，是刑法上的不可抗力事件，不应负刑事责任。

杨某某明知王某某手拿剔骨刀可能会伤及他人，且在王某某一再提醒下，仍然搂住王某某向后推，在主观上符合已经预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，因轻信能够避免而实际却发生了危害社会结果的过于自信的过失的特征。

应当以过失致人重伤罪追究其刑事责任。

(2)二人不构成共同犯罪。

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

从上述分析可知，二人在主观上不具备共同故意，过失犯罪不构成共同犯罪。

而且，王某某的行为属于不可抗力事件，不构成犯罪，不负刑事责任。

题目2
题干
案例分析二：
陈某，妻子早逝，有两个儿子，大儿子已经参加工作，小儿子刚上学。

陈某因患有严重疾病，故立下录音遗嘱，将财产平均分给两个儿子。

九六年五月陈某病发被送进医院，危机
之时立下口头遗嘱将财产全部留给小儿子。

经抢救陈某脱离危险回家，有感于大儿子病中照顾，又立下代书遗嘱将财产全部让大儿子继承。

三个月后。

陈某摔伤致死，整理遗产时发现死前一天所立一份自书遗嘱将财产全部留给小儿子。

请问：（1）陈某所立各份遗嘱效力如何？
（2）陈某的遗产如何继承？
(1)录音遗嘱和自书遗嘱有效。

口头遗嘱无效，因为危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或其他形式立遗嘱时，所立口头遗嘱无效。

代书遗嘱无效，因为剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承份额。

(2)按自书遗嘱继承遗产，因为后立遗嘱优先。

题目3
题干
中国公民田某、张某、宫某和马某四人，于2017年11月11日投资设立A有限合伙企业，马某为有限合伙人，其余三人均为普通合伙人，合伙企业事务由田某、张某和宫某共同执行，马某不执行合伙企业事务，也不对外代表合伙企业。

A企业主要经营咖啡店，随着业务的扩大，A企业又分别设立了2家分店，田某和宫某分别负责分店经营。

因分店是以总店的名义开展经营活动，故分店未再行办理任何登记手续。

A企业经营过程中，陆续出现下列问题：
（1）甲分店店长宫某设立了另外一家从事贸易的个人独资企业，宫某在张某、田某和马某均不知情的情况下，以自己的名义与分店签订了一年的咖啡豆供应合同。

经查，合伙协议中也未对该种交易作出约定。

（2）乙分店店长田某擅自与亲戚合开了一家咖啡店，并任经理，主要工作精力转移。

乙分店经营状况不佳。

（3）马某另外经营一家从事工艺品生产的个人独资企业。

某日，A企业因急需更新餐具，张某与马某协商，代表A企业与马某个人签订了购买工艺品餐具的合同，田某和宫某对此交易均不知情。

经查，合同协议中也未对该种交易作出约定。

（4）马某、田某分别以个人在A企业中的财产份额为自己向银行的贷款提供质押担保，由于忙于经营，张某和宫某对两笔担保事项均不知情，经查，合伙协议中也未对该种担保事项作出约定。

要求：根据以上资料及有关规定，回答下列问题并说明理由。

（1） A企业设立两家分店时未再行办理任何登记手续的做法是否符合规定？
（2）甲分店店长宫某的行为是否违反法律规定？
（3）乙分店店长田某是否可以另外设立一家咖啡店？
（4）马某与A企业进行交易是否合法？
（5）马某与田某以个人在A企业中的财产份额为自己向银行的贷款提供质押担保的行为是否有效？
(1)A企业设立两家分店时未再行办理任何登记手续的做法不符合规定。

根据规定，合伙企
业设立分支机构，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。

(2)甲分店店长宫某的行为不符合规定。

根据规定，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人
一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。

宫某为普通合伙人，在合伙协议未约定，并在未经全体合伙人一致同意的情况下，是不能与A企业签订合同进行交易的。

(3)乙分店店长田某不得另外再设立咖啡店。

根据规定，普通合伙人不得自营或者同他人合
作经营与本合伙企业相竞争的业务。

田某为普通合伙人，因此不能开展与A企业相竞争的
经营业务。

(4)朱某与A企业进行交易合法。

根据规定，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易：
但是，合伙协议另有约定的除外。

由于合伙协议中并未对此类业务进行约定，因此，朱某作为有限合伙人是可以与本企业进行交易的。

(5)①朱某以个人在A企业中的财产份额为自己向银行的贷款提供质押担保的行为是有效的。

根据规定，有限合伙入可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。

由于A企业的合伙协议中未约定，因此，作为有限合伙人的朱某可以用自己在
合伙企业中的财产份额进行出质。

②田某以个人在A企业中的财产份额为自己向银行的贷款提供质押担保的行为无效。

根据
规定，普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人～致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

因此，作为普通合伙人的田某在未经其他合伙人一致同意情况下提供的质押是无效的。

题目4
题干
行政法的基本原则有哪些？
（一）合法行政原则
合法行政原则是行政法的首要原则，我国的合法行政原则包括行政机关对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面：
第一，行政机关必须遵守现行有效的法律。

１．行政机关实施的行政行为（抽象行政行为与具体行政行为）都不得与法律相抵触；
２．行政机关负有积极执行和实施现行有效法律规定的义务。

第二，行政机关应当依照法律授权进行活动。

（二）合理行政原则
主要含义是行政行为应当具有理性基础，禁止行政主体的武断专横和随意。

最低限度的理性，是行政行为应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。

规范的行政理性表现为以下三个原则：
第一，公平、公正原则，要平等对待行政相对人，不偏私，不歧视。

违反此子原则就表现为歧视对待，相同情况，差别对待；不同情况，相同对待。

第二，考虑相关因素原则，行使行政自由裁量权时，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素。

违反此子原则就表现为该考虑的不考虑，考虑了不该考虑的因素。

第三，比例原则，行政机关采取的措施和手段应当是必要、适当的；应当避免采用损害行政相对人权益的方式，如果为达致行政目的必须对相对人的权益形成不利影响，那么这种不利影响应当被限制在尽可能小的范围和限度内，并且两者应当处于适当的比例。

违反此子原则就表现为行政机关采取的措施和手段与针对的对象不相称，用“高射炮打小鸟”，“杀鸡”用了“宰牛刀”。

（三）程序正当原则
包括以下三个方面的子原则：
第一，行政公开原则，即除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权、了解权。

２００８年５月１日实施的《政府信息公开条例》共５章３８条，是中国首部调整、规范政府信息公开的行政法规，在２００９年的司法考试中仍然重要。

第二，公众参与原则，即行政机关作出重要规定或决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见，特别是作出对行政相对人不利的决定，要听取他们的陈述和申辩——听证。

第三，回避原则，行政机关工作人员履行职责，与行政相对人存在利害关系的，应当回避。

（四）高效便民原则
分为两个方面：
第一是行政效率原则，其基本内容有二，首先是积极履行法定职责，其次是遵循法定时限。

第二是便利当事人原则，在行政活动中不增加相对人程序负担，处处替相对人着想，方便相对人到行政机关办理相关事宜。

（五）诚实守信原则
有三个子原则：
第一是行政信息真实原则，行政机关公布的信息应当真实、准确、可信。

不能提供虚假信息和材料。

第二是信赖保护原则，非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政（许可）决定。

行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。

为此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

对于被许可人而言，行政许可行为是授益性行政行为，属于有利行政且由于被许可人因行政许可行为由国家机关所为，因此而产生了心理上的信任和依赖，据此对自己的相关财产或行为加以处理或安排。

如果获得行政许可后，行政机关随意加以撤回和改变必然造成被许可人的损害，也会使行政机关失信于民，因此，一旦行政许可生效，行政机关一般不能撤回与改变。

这就是行政许可的信赖保护原则的内涵。

信赖保护原则作为《行政许可法》重要的原则之一，其目的首先着眼于对受益的相对人权益加以保护。

不能撤回生效的行政许可是原则，如果出现特殊的情况，基于公共利益的需要则可以撤回，但由此给被许可人造成的损害应当给予补偿，可以撤回行政许可的情况主要有两种：一是颁发行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止；一是颁发行政许可所依据的客观情况发生重大变化。

第三是行政允诺应予兑现，行政机关应作其诺言的“奴隶”。

实践中，以下情况应适用诚实守信原则：
１．当行政机关作出两个相互矛盾行政行为，往往一个是有利行政（在前），另一个是不利行政（在后），对行政相对人应适用信赖保护（诚实守信）原则；
２．授益行政后的行业“整顿”、收回、关闭、撤回、“停止”等，应适用信赖保护原则；
３．由于政策的变化相对人的行为从合法变成违法，应适用信赖保护（诚实守信）原则；
４．行政机关公告或决定允诺的条件和优惠不兑现时，应适用诚实守信原则等。

（六）权责统一原则
分为两个子原则：
第一是行政效能原则，行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要有法律、法规赋予其相应的执法手段，保证政令有效。

第二是责任行政原则，行政机关违法或不当行使职权，应当依法承担法律责任。

题目5
题干
宪法不同于其他一般法律，宪法是根本法，这主要表现在哪些方面？
1、宪法的修改程序不同于一般法律
2、宪法的内容在于规定一国的根本制度
3、宪法集中表现各种政治力量对比关系
4、宪法的效力不同于一般法律
题目6
题干
民事法律关系的主体有哪些？
公民(自然人)和法人。

自然人包括：个体工商户，农村承包经营户和个人合伙。

法人包括：企业法人、机关、事业单位和社会团体法人。

题目7
题干
民事责任承担方式的有哪些？
1、停止侵害；
2、排除妨碍；
3、消除危险；
4、返还财产；
5、恢复原状；
6、修理更换、重作；
7、赔偿损失；
8、支付违约金；
9、消除影响、恢复名誉；
10、赔礼道歉。

题目8
题干
某甲欲杀害某丙，找到好友某乙要毒药，并讲明毒药的用途是“要用来杀某丙”。

某乙劝某甲不要感情用事，还是忍耐一下，但最后还是送给某甲一瓶毒药。

某甲借得毒药后，正往某丙的水杯中灌注毒药时被旁人发现制止。

甲、乙二人的行为的性质是（）。

A.甲是犯罪预备、乙是犯罪未遂
B.甲是犯罪未遂、乙是犯罪预备
C.甲、乙均是犯罪未遂
D.甲成立犯罪未遂、乙无罪
请说明理由
选C
理由：本题旨在考查共同犯罪和犯罪未遂。

甲、乙二人构成共同犯罪，乙是帮助犯，是从犯。

甲的行为属于未遂，所以乙也构成未遂。

故选C。