完善我国非破产清算义务主体制度的思考

完善我国非破产清算义务主体制度的思考
韩启梅
一、非破产清算义务主体的界定
“非破产清算义务主体”的概念产生于我国公司非破产清算领域这个特殊语境，在理论界，这个概念常常被简化为“清算义务主体”或“清算主体”。

限于规范性文件和理论界的共时性，也鉴于表述的简洁性，本文以下使用“清算义务主体”这一概念。

二、清算义务主体的适格条件与身份确定
（一）适格条件
1.清算义务主体应当是有权决定公司解散的主体
清算是基于解散而必然产生的后果，显然亦应由做出公司解散决议的主体来承担一定的责任。

如由其他主体担任清算义务主体，则会出现清算义务主体对公司解散事由不能及时知情的情形，这也容易导致公司解散后无人清算的局面。

2.清算义务主体应为独立法律责任主体并能够独立承担法律责任
无责任的义务不能称之为义务，充其量是一种警示或要求。

因此，担任清算义务主体的另一个重要条件是必须能够独立承担法律责任，否则，该清算义务主体的设立没有任何意义。

（二）股东和董事作为清算义务主体的可行性分析
对于清算义务人的主体范围确定，我国理论界主要围绕着应当由董事还是股东担任清算义务主体展开一系列的讨论。

笔者认为，应当由公司股东还是董事担任清算义务主体不能一概而论，而是应当根据我国的立法现状和国情区分不同情形来确定。

1.股东为清算义务主体的适格性
公司的成立、存续、终止始终与股东的意志及行为密切相关，因此当公司因解散事由的出现而不能继续存续时，应当由股东负责启动清算程序。

笔者认为，股东应当作为清算义务主体，理由如下：
（1）基于股东实际控制公司的事实
根据《公司法》（2005年修订，下同）的相关规定，有限责任公司的股东会和股份有限公司的股东大会是公司的权力机构，股东会及股东大会由全体股东组成，有权决定公司的一切重大事项。

公司的解散和清算组的成立当然属于公司的重大事项，理应由公司权力机构作出。

因此，从对公司实际控制的角度来讲，让股东作为清算义务主体是合理的。

（2）基于股东权利义务一致的要求
股东设立公司的目的主要在于为自己创造一个营利的载体，因此可以说公司系因股东之利而设，从权利义务的一致性角度分析，公司只是股东实现其经济目的的工具而已，股东是公司的出资者和最大的受益人。

（3）基于清算中公司的特殊性质
根据公司法的一般原理，公司一旦设立便具有独立的法人人格，即便出现解散事由，该公司在性质上也还具备独立的法人主体资格，只是其行为受到限制，即只能进行与清算有关的事务，而不能再继续从事日常经营活动。

因此，当公司出现解散事由后，由公司之外的主体即股东来负责启动公司的清算程序，不仅不会侵害股东的权利，反而有利于维护市场交易秩序，维护公司债权人、员工等的合法权益、实现清算活动的效率要求。

（4）基于司法实践的需要
依据《公司法》的一般原理，公司应当是先解散后清算，也就是说，如果公司尚未解散，则当然无需进入清算程序，更谈不上清算组的组成问题。

如果股东会或股东大会做出公司解散的决议，一般情况下自然会同时就清算组的成立问题作出决议。

可见，股东会或股东大会对于公司的清算起了决定性的作用，而股东会或股东大会体现的又是股东的意志，反之，如
果让股东以外的主体来作为清算义务主体，则可能会出现股东会不配合或不作出解散决议的情形，使得公司自行清算成为不可能。

（5）基于公司法人人格否认理论适用的需要
《公司法》第20条首次引入公司法人人格否认制度，根据该条的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

在实践中，大量存在着公司完全被股东尤其是控股股东所控制，丧失独立的的法人人格，致使公司财产与股东财产混同、二者业务混同、机构混同的情况。

在某些特定情形下，由股东作为清算义务主体也是公司人格否认理论适用的需要。

（6）股东担任清算义务人的例外
需要注意的是，与有限责任公司的股东数量相对较少、股东之间联系频繁不同的是，股份有限公司由于其所有权和经营权相分离的特殊性，公司股东之间具有高度的分散性和流动性，尤其是众多中小股东往往不能直接管理公司，而分散的、持有小额股份的投资者往往不关心、也不参与公司的日常经营管理。

因此，股份有限公司的清算义务主体应当限定为控股股东，众多小股东不应作为清算义务主体。

2.董事作为清算义务主体的适格性
（1）是现代公司法人治理结构的必然结果
在现代市场经济的大环境下，特别是在董事会中心主义的时代背景下，由于公司法人治理机构的变化，股东对日常经营活动的参与、干涉越来越少，公司的日常经营决策主要由董事会负责，公司的经营必须通过董事会来执行、完成，因此，董事作为清算义务主体是现代公司法人治理结构的必然结果。

（2）是强化董事义务与责任的需要
学界通常认为，董事义务包括注意义务与忠实义务。

注意义务要求董事谨慎履行职责，尽到普通管理人在类似情况下的合理注意义务，为实现公司的利益最大化勤勉尽责的工作。

忠实义务要求董事在经营管理公司业务时应忠于公司，当自己的利益与公司的利益有冲突时，应当毫无保留地以公司利益为先。

注意义务是对董事称职方面的要求，其保障的是董事的能力；而忠实义务是对董事道德的要求，其保障的是董事的忠心，注意义务和忠实义务恰好能包含董事义务的全部内容。

三、对完善我国清算义务主体立法的几点建议
（一）确立清算义务主体顺序，明确清算义务主体
为了避免清算义务主体利用上述立法漏洞规避责任，同时在考虑公司法人自治的情况下，建议赋予公司股东（股东大会）优先权利，在公司股东（股东大会）未能形成决议启动清算的情况下，有限公司的业务执行股东、股份有限公司的控股股东应为清算义务主体；股份有限公司没有控股股东的，董事长为清算义务主体。

立法上明确规定公司不自愿清算情况下，由清算义务主体承担清算责任，避免一概将清算责任转嫁到法院身上。

（二）明确清算义务主体不履行法定义务的法律责任
1.立法规定由清算义务主体承担替代履行的费用
笔者认为，公司法虽然规定债权人可以向法院申请指定有关人员进行清算，但此种清算究竟属于何种性质及清算程序如何运作均只字未提。

另外，在替代履行的情况下，没有规定清算义务主体对造成替代履行的局面及后果应承担相关费用或赔偿损失。

清算是一项复杂的程序，不仅涉及到人员的组织，还涉及实际清算成本的支出，实际清算成本肯定大于公司自行清算的成本。

对于上述额外的支出应如何承担，法律没有明确规定，如果规定由公司的财产承担的话，这对公司的债权人显然是不公平的。

由于上述责任界定的缺失，以至于清算义务主体对于清算义务的履行完全可以抱着无所谓的放任态度，任由损害的发生及继续扩大。

因此，建议立法中明确规定由清算义务主体承担替代履行的成本，以避免其将清算责任转嫁
给法院和债权人。

2.对债权人的损失赔偿适用过错推定原则
根据公司法的规定，公司应在清算事由出现后十五日内成立清算组，然而对于公司财产的贬值、流失、毁损或者灭失是否发生在该十五日内是很难界定的，尤其是对于那些因被吊销营业执照而清算的企业，因为被吊销营业执照的企业多半是已经早已处于经营停滞、人去楼空的状态，此时即便发现公司财产贬值、流失、毁损或灭失也只能追究相关责任人的责任而不能追究清算义务主体的责任。

反之，如果清算义务主体虽然未在公司清算事由出现后十五日内成立清算组，但只要其能确保在该十五日内公司维持现状即不发生公司财产贬值、流失、毁损或灭失的问题，其也无须承担未及时清算的法律责任。

据此，笔者认为在清算义务主体无故不履行清算责任的情况下，应视为其同意对公司债权人的损失承担赔偿责任，即在因果关系方面无需债权人举证证明，而是可以根据清算义务主体怠于履行清算义务的客观事实，推定其行为给债权人的债权实现带来了损失，除非清算义务主体能够证明公司债权人的全部或部分损失并非自己的过错或行为造成。

3.立法规定清算义务主体不履行清算义务应承担的责任
实践中，存在大量的中小企业其并不存在债权债务纠纷，但清算义务主体之所以不愿意对公司进行清算的原因在于，相关主体不愿意履行繁琐、冗长的清算手续。

针对该种情形，由于其不履行清算义务并没有侵害相关债权人的利益，也没有造成公司资产的流失、损失等后果。

从现行法律的规定来看，对于该部分企业则无法追究清算义务主体的不履行清算义务的法律责任。

但是，公司通过清算实现完善的市场退出程序，不仅关系到债权人的利益，也影响社会经济秩序的有序运行。

我国的《公司法》、《公司登记管理条例》以及《外商投资企业清算办法》均在“法律责任”一章中规定了有关清算的法律责任，大多为行政责任，如罚款、责令改正等，且行政处罚的对象主要是公司、清算组，即法律重点对公司清算启动后清算过程中存在的违法行为进行了规定。

但是这些规定并不完善，笔者建议当清算义务主体不履行法定义务时，视其情节严重程度，对其进行行政处罚乃至依法承担刑事责任，加大清算义务主体的违法违规成本，以便更有效地督促清算义务主体履行其应尽的法律义务，而且，规定清算义务主体不履行义务的行政责任或刑事责任有利于培养那些想逃避清算义务而又不承担任何责任的清算义务主体履行清算义务的自觉性，提高市场经济的诚信度。

（作者系山东德衡律师事务所合伙人、外商投资法部主任）
来源：德衡商法网。