DSU系列论文之三：非违反申诉的确立

DSU 系列论文之三：非违反申诉的确立 系列论文之三非违反申诉的确立刘成伟在前一论文中作者已经简单 提及，由于缺乏违反申诉中那种由义务违反本身直接裁定造成了利益的丧 失或损害的这样一种推定的存在，非违反申诉的确立将更多的举证责任放 到了申诉方的肩上，其确立过程也更加复杂。

尽管专家组和上诉机构以及争端当事方通常都认为第 1 条所规定的非 违反救济，应该谨慎处理而且应该作为一种例外救济。

专家组在-44 一案中还是指出尽管我们认为非违反救济应该谨慎适用 并应该作为一种例外救济，每一案件都应根据其自身价值而受到审查，并 谨记前面提及的保障互惠的关税减让的谈判进程的需要。

因此，我们作为专家组在有义务审查根据第 1 条的权利主张时的角色 是，根据我们掌握的所有相关事实和情况，对采取的具体措施是否已经损 害或取消了第 1 条范畴内的利益，作出客观评估。

〖1〗本文作者拟就专家组在此方面如何根据每一案件的自身价值及 其掌握的所有相关事实和情况而进行客观评估的问题，进行详细阐述。

在-44 一案中，专家组将确立非违反案件的一般标准概括如下第 1 条 条文确立了申诉方为了说明根据该条而提出的一项可以审理的权利主张， 所必须证明的三个要素 1 某一成员对某一措施的适用；2 产生于有关适用 协定的利益，以及 3 由于该措施的适用而导致的利益的丧失或损害。

〖2〗而在-163 一案中，专家组则又加进了在非违反申诉案件中发展 起来的一个概念，即措施所导致的利益的丧失或损害必须是违背了申诉方 在订约时的合理预期。

如此以来，非违反申诉案件涉及到就是否存在如下事项所进行的审查 1 某一成员对某一措施的适用；2 产生于有关适用协定的利益，以及 3 由 于完全不可能被出口成员预料到的措施的适用，而导致的利益的丧失或损 害。

〖3〗下面我们就将分别对这些要素进行深入分析。

一、措施的适用措施的效力特征在分析非违反主张的要素或称构成要 件时，逻辑上的起点是存在某一成员对某一项措施的适用。

首先，有必要界定措施一词的具体含义。

就此而言，在大多数案件中问题往往并不在于某一项措施是否存在， 而在于哪些措施是属于第 1 条意义上的可归咎于成员政府的措施。

换句话说，第 1 条意义上的措施是否必须是具有强制性的政府措施？ 对于此问题，-44 一案的专家组作出如下分析〖4〗根据协定第 4 条，第 1 条之‘措施’一词的普通含义当然包括政府所颁布的法律或行政法规。

但在我们看来，似乎远不限于此而还包括缺乏法律强制性的其他政府 措施。

同时，也并非政府机构的每一个意见或者非政府组织应政府要求或基 于政府某种程度支持而作出的研究报告，都能够被视为成员政府的措施。

…如同专家组过去所做的那样，对我们而言很有必要审查每一个所谓 的措施，以确定该措施是否具备为第 1 条目的所要求的措施的特别属性。

我们对实践特别是--一案的专家组报告的审查表明，当行政指引创造 了行为或不行为的动机，并且主要依赖政府措施以指引私方以某种特定方 式行事时，该措施即可以被视为一项政府措施。

在那一案件中专家组裁定，尽管某一措施不具有强制性，也可能被视 为是受[]第 1 条[关于数量限制的条款]支配的一项限制，因为‘存在足够的 行为或不行为的动机促使非强制性的措施 -生效[ 并且] 措施的实施本质上 依赖于政府的措施或者干预，[因为在这种情况下]措施将以等同于强制性 要求的方式起作用，以至于该措施与强制性要求之间的区别只是一种形式 而非实质了’。

我们认为我们在本案中对所谓的‘措施’的分析必须如此进行，即充分 考虑到这些政府措施实施的背景及其对私方所产生的影响。

本案中，日本主张第 1 条所指措施必须或者规定利益或者施以义务， 而且为了施以义务该措施必须是那些施以具有法律强制性的或实质上等 同于此的义务的政府政策或措施。

而美国的立场则是，第 1 条所指措施不应该被限制于仅指那些具有法 律强制性的或实质上等同于此的义务，美国支持一个关于此词语的涵盖更 广的定义。

忆及--一案在确定一项形式上不具有约束力的-措施，是否应归属于第 1 条中的政府限制时所使用的标准，即行政指引必须创造了行为或不行为 的动机，并且对该指引的遵守必须主要依赖于政府措施。

我们认为这些标准当然也完全可以适用于第 1 条下的措施一词的定义。

然而，我们也注意到--一案中没有任何东西表明，此行为或不行为之动机的标准应被视为将形式上不具有约束力的措施定性为政府措施的唯 一标准。

因此，我们认为--一案不应该被视为规定了什么应被视为构成了第 1 条下的措施的唯一标准或外部限制。

尤其，我们并不信服日本所提出的定义界定了什么能构成第 1 条意义 上的措施，即一项措施必须或者规定利益或者施以具有法律强制性的或实 质上等同于此的义务。

在我们看来，一项政府政策或措施没必要必须具备实质约束力或强制 性，才能够产生被私方以损害或取消第 1 条意义上的合法预期的利益的方 式而遵守的可能性。

实际上，很明显那些包含了充分的指引私方以特定方式行事的行为或 不行为的动机的不具有约束力的措施，对市场准入的竞争条件也能够产生 潜在的不利影响。

例如，大量的非违反案件中涉及了补贴，而补贴的接受只要求符合条 件者的自愿遵守。

而且，我们认为也可以设想，在政府与商业之间存在高度合作与协作 的情况下，例如存在对行政指引的实质依赖以及其他政府与商业之间的非 正式合作的情况下，即使是政府政策声明中的不具约束力的、劝励性的措 辞，对私方而言也可能具有类似于有法律拘束力的措施的效果。

因此，我们认为就第 1 条所指的措施一词，我们应给予一个广泛的定 义，即考察不具有约束力的政府措施是否具有一个类似于有约束力的措施 的效果。

我们之所以得出这一结论是考虑了第 1 条的目的，即通过为纠正那些否则就不会受到规则所规范但尽管如此 却仍然损害了成员产生于关税谈判的利益的合法预期或使之丧失的政府 措施而提供一种途径，来保护下的减让平衡。

在我们看来为达到这一目的，这一点非常重要，即应被视为受第 1 条 调整的政府措施的种类不应被以一种不适当的限制性方式界定。

否则，就存在这样一种风险，当政府以一种或多种方式涉嫌导致利益 的丧失或损害时，将不能根据第 1 条进行救济，因而阻止了该条目的的实 现。

然而，我们想强调的是，给予措施一个宽泛的定义将不会扩展第 1 条 之救济的适用范围，因为仍然由申诉成员承担清楚证明该争议措施如何导 致或引起了利益的丧失或损害的义务，并且如下面将要阐释的，在最终的 分析中被告成员政府只对其自身所引起的损害负责。

……由于协议是一个只有国家政府或单独关税区才直接受其义务支配 的国际协定，因此也就暗示第 1 条以及第 261 条中的措施一词，如同协议 的其他地方一样，仅指政府政策或措施，而非那些私方的政策或措施。

尽管这一‘原理’不容置疑，但是还是有大量的贸易争端中，就那些表 面上是私人措施但尽管如此却因为政府与那些措施的某些关联或认可，而 使得专家组面临着对此归责程度的困难判断。

……过去的案例表明， 如果某一措施中存在足够的政府参与， 则该措施 是由私方采取的事实并不能排除该措施可能被视为是政府性的措施的可 能。

在此方面很难确立明显的界限规则。

因此，那种可能性将需要个案审查--。

事实上，上面这些关于措施的界定的裁定同样适用于违反申诉中措施 的界定。

对于非违反申诉而言，真正特别的在于利益的界定。

由于违反申诉中一个正式推定的存在，往往在确定某一措施可归咎于 政府，而该措施又违反了适用协定的义务时，便可推定成员的利益丧失或 受到损害，因而也就不涉及到利益的界定问题。

然而，对非违反申诉而言则其确立更为复杂。

由于没有违反申诉中的推定，在非违反申诉中申诉方承担了更为详细 的举证责任。

申诉方必须证明该措施的适用导致了其利益的丧失或损害。

因而在非违反申诉中，在确立了措施的适用以后，下一步就是证明在 该措施的适用范围内，申诉方利益的存在。

这也是确立非违反申诉最为关键的一步。

二、利益的存在利益的合法预期忆及系列论文之一的讨论，我们可以 看出专家组或上诉机构对框架下利益的界定是非常宽泛的。

如果成员准备通过援用程序寻求救济，则该成员只要证明此类措施或 情形导致了其在任何适用协定项下的任何利益直接的或间接的的丧失或 损害。

简言之，只要措施的适用涉及到了适用协议所保护的成员之间关于市 场准入的竞争关系而非单纯的贸易流量或实际贸易，那么成员在此就有利益存在。

尤其是审查非违反申诉的专家组经常将竞争关系的破坏等同于利益 的丧失或损害。

然而在非违反申诉中，申诉方如果想证明其利益的存在，最关键的就 是证明申诉方对该利益存在前文曾频频提及的合法预期。

事实上，在-44 一案中，专家组指出，在过去所有只有一个例外涉及 第 1 条的案例中，所主张的利益都是涉及到针对产生于有关关税减让的改 善的市场准入机会的合法预期。

〖5〗下面我们就来讨论这一问题。

1 合法预期的法理基础不同于以前体制所涉及的单纯的贸易问题，框 架涵盖了更多的内容，涉及服务贸易，与贸易有关的知识产权保护问题， 而且还有扩大化引入诸如与贸易相关的环境问题、劳工问题等等的趋势。

而这种扩大化趋势也就相应的增加了对利益的保护的复杂性，同时也 使得有关协定更容易受到复杂的措施的损害。

为了避免通过所谓的合法措施损害条约的目标，因此也就有必要创造 诸如非违反申诉、情势申诉等具体的新的救济方法。

同时，为了防止这些新的救济方法的滥用，作为善意原则的一个衡平 分支，采纳合法预期的保护,这样一种观念，是非常关键的。

保护合法预期的法理基础是善意原则及此原则所派生的有约必守原 则。

和平社会所依赖的合作、公平和相互信任，不应该被严格法律的孤立 适用所破坏。

在此方面，国际法委员会于 1966 年的一个评论指出，依赖于严格的 条文解释但却损害了协定的本质含义的行为，构成了对善意原则的违反。

善意原则作为支撑国际公共秩序整体框架的一个根本概念被普遍接 受，尤其在条约法领域。

联合国宪章第 22 条以及维也纳条约法公约第 26 条都确认了这一原则。

善意原则禁止缔约方基于损害协定正当含义及其目的的任何行为。

在具体案例中，协定目的规定了哪些是可以被合法预期的准绳。

这似乎表明，条约规定的含义不再基于缔约方的主观愿望决定，而是 根据缔约方通常并合理预期的条文含义来决定。

换句话说，在国际法及国际关系领域，一项承诺的含义将根据受诺人 的合理预期的标准，而不仅仅是根据承诺人的主观愿望或者条文的表面含 义来界定。

作为条约法的一部分，在没有特别规定的情况下，协议当然也要受善 意原则的支配。