刘颖：论民法中的国家政策以《民法通则》第6条为中心

刘颖：论民法中的国家政策——以《民法通则》第6条为中
心
【内容提要】国家政策作为私法与公法之间的转轴规定于《民法通则》，是我国特有的做法。

国家政策成为民法的非正式渊源经历了以国家政策为主导、国家政策和法律混合规制、以法律为主导的三个阶段；在我国法律体系中，国家政策均在不同程度上产生影响；国家政策与公共政策、民事政策、经济政策、行政法规与部门规章等均有所差别，不能简单等同。

国家政策在民事裁判中的定位依据是《民法通则》及法释[2009]14号，并具有积极作用；通过融入司法解释和工作指导意见，国家政策分别以显性和隐性的途径影响着民事案件审理的思路；在民事司法实践中，国家政策通过《民法通则》第6条介入民事活动并发挥着重要作用，然而法院对国家政策的理解存在一些误区。

因此，在市场经济已经确立和社会主义法律体系基本建成的法治中国，应谨慎适用《民法通则》第6条；在未来制定《民法典》时应取消国家政策在民法中的地位。

【关键词】国家政策，《民法通则》第6条，非正式法律渊
源，法律漏洞
一、问题的提出
民法为市民社会的法，私法自治是其基本原则之一。

自《法国民法典》以来，大陆法系经历了从个人本位的近代民法到社会本位的现代民法的发展，表现之一即为传统的私法自治原则越来越受到限制，国家力量开始干预民事活动。

因此，如何调和公私法的接轨问题是现代民法中的重要课题之一。

[1]在我国民法中，国家政策规定于《民法通则》第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，它具有中国语境下的含义与功能。

因为该条既确立了国家政策作为转轴之一，具有调和私法与公法接轨的功能；也确立了国家政策是民法[2]的非正式法律渊源，具有法律漏洞填补的功用。

然而，我国民法理论界对国家政策的研究十分不够，对它的定位也不尽准确，[3]法官在司法裁判过程中对它的适用也存有争议。

国家政策是怎样成为我国民法的非正式渊源，在法律体系中有何影响力，应怎样界定它的范围？国家政策
又通过何种方式影响民事裁判，司法实践中又有哪些类型的国家政策，而且在多大程度上影响了民事活动？国家政策在民法体系中应如何正确定位？基于上述疑惑，有必要对我国语境下的国家政策进行深入探讨。

二、国家政策作为非正式法律渊源的历史变迁
政策，一般是指“国家或政党为实现一定历史时期的政治、经济、文化等任务而制定的统一的行动准则和依据”。

[4]现笔者拟分别从国家政策成为非正式法律渊源的历史变迁、法律文本中国家政策的变迁等方面进行考察。

国家政策作为我国民法的非正式法律渊源，有着特定的历史背景和渊源，“政策如此权威和被广泛地运用, 是同计划经济体制、政府在计划经济体制下的万能作用和共产党人习惯的工作方法紧密联系在一起的”。

[5]追根溯源，国家政策作为法律渊源应从解放战争后期中共中央废除《六法全书》开始，循其变迁的过程，大致经历了三个阶段。

（一）以国家政策为主导阶段（1949-1986）
此阶段始于废除《六法全书》之时，结束于《民法通则》通过之时。

这一阶段的国家政策主要是指党的政策，党的政策代替民事法律在民事活动司法裁判中起着主导作用。

首先，民事活动司法裁判以国家政策为主导源于对政策的定位。

1949年2月22日《中央关于废除国民党〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》的文件在近代中国法制史上产生了深远影响，同时也对我国民事法律与国家政策之间关系进行了定位。

如“在无产阶级领导的以工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的《六法全书》应该废除，人民的司法工作不能再以国民党的《六法全书》作依据，而应该以人民的新的法律作依据，在人民的新的法律还没系统地发布以前，则应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所发布的各种纲领、法律、法令、条例、决议作依据。

”[6]由此，该指示将政策定位于我国法律的非正式法律渊源，也为此后政策在司法裁判中起主导性作用留下了可能。

[7]有学者认为，“废除‘六法全书’为新中国政策治国、以党代政、以
党治国开了方便之门。

无论是《指示》还是《训令》，皆要
求司法机关办案有纲领、法律、条例、命令、决议等规定的从规定，无规定者从政策。

可见，在无法律规定情形下，政策即是法律，可司法律之职。

”[8]应注意的是，此时的国家政策主要指共产党的政策。

其次，民事立法的缺失是国家政策成为主导的原因之一。

新中国成立以后，各方面立法工作进展缓慢。

民事立法方面，在1950年就颁布了《婚姻法》，虽然此后多次提及《民法典》的制定，也有多稿《民法典》（草案），但民法典的立法工作一直跌宕起伏，直至在政治运动中被迫停止。

其时，国务院（政务院）为恢复和发展国民经济相继颁布了一些民事法规，[9]但民事活动的规制基本上以国家政策为主导。

[10]如最高人民法院于1963年8月28日、1979年2月2日、1984
年8月30日分别发布了《关于贯彻执行民事政策几个问题
的意见》、《关于贯彻执行民事政策法律的意见》、《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，这三份“意见”在民法通则未颁布之前一直是法院在不同时期民事裁判活动中最重
要的依据。

20世纪80年代初期，随着经济开放、政治氛围的宽松，我国民事立法工作才逐步得到恢复，表现为1980
年《婚姻法》的修订、1981年《经济合同法》的颁布、1982
年的《商标法》、1985年《继承法》和《涉外经济合同法》的通过等，这些单行民事法律法规填补了民事法律的空白。

但是，在《民法通则》未颁布之前，我国三十多年来一直处于没有民事基本法的畸形状态，民事立法的缺位和滞后导致在民事活动和裁判过程中仍然需要大量运用国家政策进行
指引。

最后，关于法律与国家政策之间关系的法学思潮从侧面反映了国家政策的主导地位。

国家政策的主导地位不仅反映在立法、司法上，还体现在思想（法学思潮）上，此时关于法律与国家政策之间的法学思潮主流观点为“由于法律和政策都是同一经济基础的产物，都是体现着统治阶级的意志和为其政治目的而服务，因而它们的互相关系是非常密切的。

所区别的是法律具有特殊强制力，并且不包括全部政策，它仅是政策的主要表现形式和最有效的形式。

因此说，政策是法律的灵魂，法律是政策的定型化；法律是随着政策的变化而变化的”。

[11]随后的一些讨论都基本上集中在法律与国家政策之间的关系上，而且一边倒地认为“政策是创制法律和适用法律的依据”、“法律是统治阶级政策的具体化、条文化，是实现政策的重要工具之一”、“法律必须服从党的政策”。

[12]这些思潮从侧面反映了国家政策作为主导地位的观念深入人
心。

因此，在当时的背景之下，国家政策（尤其是党的政策）在民事活动中完全占据了上风，法律只是国家政策的工具而已。

（二）国家政策和法律混合规制阶段（1986-2011）
此阶段始于《民法通则》施行之时，完结于2011年社会主义法律体系基本建成之际。

政策和法律的混合规制阶段，主要是指国家政策和法律共同在民事活动中发挥作用。

第一，国家政策和法律的混合规制源于对政策的重新定位。

1986年通过的《民法通则》是新中国第一部民事通则性规定，是民事立法的重大进步，“它具有‘准民法典’的性质，因而它在中国民商法发展史上占据极其重要的地位。

它标志着中国民商法向法典化、体系化方向迈出了关键性的一步……《民法通则》第一次较为全面地规定了民法的基本问题，确立了有中国特色的民法的基本框架”。

[13]其中，《民法通则》第6条确立了国家政策和法律的混合规制的地位。

第二，民事立法的逐步完善是国家政策和法律混合规制的原因。

1986年《民法通则》颁布以后，全国人大和国务院加大了立法工作力度，民事法律法规逐渐增多。

如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《票据法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等民事单行法律法规，随着经济的发展和社会的进步，在法律层面逐步完善了民事法律体系。

国家政策的适用空间也渐渐地被法律挤占，形成了国家政策和法律混合规制作用的局面。

第三，关于法律与国家政策之间关系的法学新思潮反映了国家政策与法律混合规制的状态。

20世纪80年代中期，随着经济体制改革的不断深入，民事立法也逐步完善，学界对法律与政策之间关系的认识掀起了一股新的思潮。

其一，开始认识到国家政策不是指党的政策，国家政策和党的政策有所区分。

国家政策是指党的政策通过国家立法机关或者国家行政机关的规范性文件表现出来。

[14]其二，开始认识到国家政策已经成为我国社会生活中的一个重要因素，是一种客观存在，我们对其不能采取回避的态度，而应进行认真主动的研究。

[15]其三，正确认识了法律与国家政策之间的关系，认为法律是上升为法的形式的国家政策，国家政策是法律的
必要补充，[16]同时摒弃了“国家政策是创制法律的依据，法律是政策的工具”的观点。

（三）以法律为主导阶段（2011至今）
随着社会主义民主与法制的不断健全，大多数社会关系应过渡到由法律进行调整，民事活动也主要遵循法律，[17]也就
是民事活动要回归到以法律为主导的阶段，社会主义法律体系的基本建立为此提供了重要契机。

“截至2011年8月底，中国已制定民法商法方面的法律33部和一大批规范商事活
动的行政法规、地方性法规”。

[18]至此，我国形成了比较完善的民事法律体系，改变了过去民事立法严重不完备的状况。

这一改变极大地缩小了国家政策在民事活动中的作用空间，民事活动开始形成以法律为主导的规制局面。

三、法律文本中国家政策的变迁
在我国法律体系中，国家政策不仅在我国民法上有一定影响，
还在整个法律体系内有重要作用；它的存在既有特定的历史背景和因素的影响，也有现行法因素的考虑。

现仅就民事法律文本中的国家政策的变迁进行考察。

现行民法体系内的国家政策主要表现在我国《民法通则》第6条，在此之前的民事法律文本中唯有在《中华人民共和国经济合同法》（1981年12月）中出现过，如第4条提到“订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和计划的要求”，第7条提到“违反法律和国家政策、计划的合同为无效经济合同”。

此外，我们还发现在20世纪60年代初起草的多部《民法典》（草稿）中也有类似《民法通则》第6条关于国家政策的规定，如1963年4月的《中华人民共和国民法》（草稿）第5条中规定“一切单位和公民个人的经济活动，必须遵守国家统一的政策、法令和规章制度，不得违反”。

[19]在此后1963年6月8日、1963年7月9日、1964年7月1日、1964年11月1日的各个版本《民法》（草案）中都有相似的规定。

[20]
但是，在80年代各稿版本的《民法》（草案）中却都没有出现国家政策，而是强调“任何组织和公民行使民事权利和承担民事义务，都必须遵守国家法律和社会主义道德”，[21]即使在最后版本的《中华人民共和国民法总则（讨论稿）》（1985年7月10日）中，第5条仍为“民事活动必须遵守国家法律，尊重公共生活准则和优良的社会风尚”。

[22]无论是“社会主义道德”还是“公共生活准则和优良的社会风尚”，其本质相差不大。

很明显，1985年版的《民法总则（讨论稿）》的第5条前款与《民法通则》第6条前款一模一样，只是后款内容有所变化，用国家政策代替了“公共生活准则和优良的社会风尚”。

无论是哪个草案的版本，立法者都注意到了法律囿于各种因素的影响必然会存在漏洞，应规定法律漏洞的填补方法。

因此最后立法者只是在填补工具的选择问题上摇摆不定。

这就有些吊诡，为何20世纪80年代各个版本的《民法》（草案）均没有提及国家政策，而最后通过的《民法通则》却将“国家政策”与“法律”相并列呢？究其原因，笔者认为可能有以下三个因素的考量。

首先，在民法体系上与《经济合同法》保持一致。

因为1981年颁布的《经济合同法》，在其第4条和第7条都提及“经济合同应遵守国家政策”，立法者在制定
《民法通则》时，可能是从保持体系一致的角度出发，选择了“国家政策”，舍弃了“公共生活准则和优良的社会风尚”。

其次，与当时的经济体制保持一致。

80年代中期，我国经济体制正处于从计划经济逐步向有计划的商品经济的转型时期，政策和法律都尚未承认市场经济体制。

“民事活动应遵守法律和国家政策”的提法，符合当时特定的历史背景，也与当时的经济体制保持了一致性。

最后，受民法与经济法之争的影响。

20世纪80年代初期，我国学术界进行了一场“民法与经济法之争”的大讨论，并形成了“大民法观点”和“大经济法观点”两大阵营，前者主张“凡是横向的经济关系包括社会主义组织之间、社会主义组织与个人之间以及个人与个人之间的财产关系，均由民法调整。

经济法仅调整纵向的经济管理关系，并认为经济法不构成独立的法律部门”；后者主张“经济法是调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间，以及它们与公民之间，在经济活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。

经济法是国家领导、组织和管理经济的重要工具，是社会主义法律体系中的一个崭新的独立法律部门”。

[23]虽然最终“大民法观点”阵营以《民法通则》的颁布为标志宣告胜利，但《民法通则》应该也是一种妥协的结果，国家政策规定于其中即为最好的例证。

《民法通则》第6条所指的“法律”不是狭义上的法律，是指广义上的法律；“法律有狭义和广义之分，狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，广义上的法律是指法律的整体，包括宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等”。

[24]中国语境下的国家政策，是国家在一定时期内为实现一定任务而规定的行为准则，[25]性质上属于除行政法规、部门规章之外的其他规范性文件，其表现形式一般为“通知”、“意见”，制定主体只能在中央层面，因为“国家政策不应该包括地方政策，而且地方政策往往从固守本地的利益、维护本地的稳定和发展出发考虑问题，因而从更宏观的层面上看，不免带有浓厚的地域性甚至某种程度的狭隘的地方保护。

所以如果执行地方政策，势必破坏法制的权威性、统一性，导致司法割据”。

[26]“只有国家机关制定的政策才称为国家政策”，[27]即由国务院及其各部委、国务院办公厅等发布。

可见，该条所指的“法律”与“国家政策”在外延范围上能够进行衔接。

法律和国家政策厘清之后，笔者发现国家政策在民事活动中有两大功能，一方面是作为法律漏洞补充的工具存在；另一方面作为私法与公法之间的转轴，国家力量可以借助这根转轴干预民事活动。

四、民事司法实践中的国家政策
上文厘清了国家政策的历史变迁过程，界定了国家政策的外延与内涵。

前文侧重于历史时期和法律文本上的国家政策样态，后文则关注民事裁判活动中的国家政策。

（一）国家政策在司法裁判适用中的定位及其积极作用
第一，国家政策在民事司法裁判适用中的定位，主要体现在《民法通则》和最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号）中。

1986年《民法通则》第6条将国家政策的角色定位成私法
与公法之间的转轴，该条也为其适用于司法裁判提供了法律依据。

需要注意的是，国家政策在适用过程中受到一定的条件限制。

因为国家政策只是非正式法律渊源，它只有在法律没有规定的条件下才能得以适用，具有弥补法律漏洞的功能。

2009年7月13日最高人民法院颁布的法释[2009]14号中第6条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。

从前后条文逻辑分析，该条所指“本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件”是指法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释之外的其他规范性文件，而其他规范性文件“是指一切国家机关制定的除法律、法规、规章之外的具有普遍约束力的决定、命令和措施”。

[28]因此，国家政策属于其他规范性文件，也可以作为裁判说理的依据。

第二，国家政策在民事裁判中具有积极作用。

我国正处于经济改革和社会转型时期，整个社会主义法律体系是动态的、开放的和发展的，也决定着民法体系和规范也是不断完善的。

国家政策在此阶段对于新情况、新事物的民事裁判中具有引导作用。

比如在中国（上海）自由贸易试验区的批准设立将出现新型的民商事活动，对此法院在民事裁判中将如何处理与应对？《民法通则》第6条此时可以发挥其积极作用，即对新情况的民事活动起引导规范作用。

对此，国务院及其各部委发布了国务院《关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》（国发[2013]38号）、财政部、海关总署、
国家税务总局《关于中国（上海）自由贸易试验区有关进口税收政策的通知》（财关税[2013]75号）、中国证券监督管理委员会《资本市场支持促进中国（上海）自由贸易试验区若干政策措施》（2013年9月29日）、中国银行业监督管理委员会《关于中国（上海）自由贸易试验区银行业监管有关问题的通知》（银监发[2013]40号）、《中国保险监督管理委员会八项措施支持上海自由贸易试验区建设》（2013年9月29日）等国家政策对自贸区将出现的新型民商事活动进行引导规范，法院也可通过《民法通则》第6条这根转轴进行民事司法裁判。

（二）国家政策作为民事裁判的考虑因素
国家政策除了依据《民法通则》第6条和法释[2009]14号中第6条规定直接适用于司法裁判外，还通过其他方式影响着民事活动，如融入最高人民法院司法解释和最高人民法院工作指导意见成为民事裁判中的考虑因素。

第一种方式，即国家政策融入司法解释，是以显性途径进入民事裁判过程，这种方式在法律地位上具有一定的合法性，因为它是通过司法解释这件“合法的外衣”影响着民事案件的审理；而第二种方
式，即国家政策融入工作指导意见，是以隐性途径进入民事裁判之中，其法律地位具有模糊性，因为它是通过法院内部工作指导意见这件“隐形衣”无形地影响着民事案件的审理。

1.国家政策融入司法解释成为民事裁判的考虑因素
国家政策的重要性还可表现在其一直作为民事裁判过程中的考虑因素。

因为，长期以来最高人民法院针对民事活动作出的司法解释，一部分是根据法律所作的解释，其余很大部分是根据国家政策所作的解释。

[29]根据司法解释涉及案件的类型不同，国家政策融入于司法解释之中又有两种类型的司法解释，即国家政策作为类型化案件中的司法解释和作为个案中的司法解释的考虑因素。

第一种类型主要是指，国家政策从宏观上针对某一具体类型案件的司法裁判产生影响。

具体规定有最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第11条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更
后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”；最高人民法院《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》（1984年9月17日）中认为“属于违反法律和国家政策的，主要是违反工商企业登记和市场、财政、税务、金融、商标以及劳动管理等法规，妨害了国家对企业正常的经济管理秩序”。

第二种类型主要是指，国家政策在微观上针对某一个案的司法裁判产生影响。

具体主要有最高人民法院《关于解放前劳动人民之间宅基地租赁契约是否承认和保护问题的批复》（1985年11月21日）将国家政策理解成中共中央1962
年公布的《农村人民公社工作条例修正草案》并予以适用。

1988年7月12日最高人民法院《关于原孙兆骧购置的房产应如何确认产权和继承的批复》（[1988]民他字第27号）将“1983年国家落实私房政策”作为裁判的依据。

1989年7月18日最高人民法院《关于孙嵩群诉甘棠供销社入股房屋应如何处理的复函》（[1988]民他字第46号），将“有关政策的规定”作为案件适用的依据。

1990年4月9日最高人民法院《关于公私合营中典权入股的房屋应如何处理的函》（[1989]民他字第48号），认为“此案不适用国家房产管理局（65）国房
局字105号，可以依据有关政策规定，向南阳市副食品公司进行房屋回赎”。

最高人民法院《关于沈阳市兴科典当行有限公司对沈阳市恒通物业发展有限责任公司诉李忠义、许晓东房屋买卖纠纷案提出再审申请请示一案的复函》（[2003]民立他字第33号），将“1996年10月27日国务院办公厅秘书二局《关于典当业管理整顿协调的三点建议》”确认为国家政策并以此为依据裁判。

2.国家政策融入工作指导意见成为民事裁判中的考虑因素
最高人民法院的工作指导意见，只是具有对各级法院的审判工作进行指引的作用。

严格意义上说，工作指导意见只是内部行政文件，不能成为司法裁判过程的适用依据。

但实际上，工作指导意见通过隐性的方式在一定程度上影响着各级法
院民事裁判的思路，国家政策融入工作指导意见之中，犹如穿着一件“隐形衣”对民法审判产生影响。

具体如《最高人民法院召开审理证券回购纠纷案件座谈会》（1996年11月29日）中，将“有关法律、司法解释及国家政策的规定”作为确定当事人应承担的民事责任的依据。

最高人民法院《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》。