水权之界定——精选推荐

水资源可持续利用与水生态环境保护的法律问题研究
——2008年全国环境资源法学研讨会（2008.10.16~19·南京）论文集
水权之界定
贾爱玲 马婵娟 周红占 （浙江省环境法治与社会发展中心，311300）
摘要：产权理论是以研究产权的界定和交易为中心的基本经济理理论，它具有强大的生命力，目前已经
扩散到经济各个领域。

水权是产权理论渗透到水资源领域的产物。

本文归纳了目前国内学者们对水权概
念的不同观点、对水权的“水”与“权”的内涵的不同认识，并在此基础上讨论了水权性质，以期推动水权
交易的研究。

关键词：水权 所有权 使用权 用益物权
一、水权概念之学术观点
清晰界定水权、明确水权概念是水权制度的核心命题之一，是构建水权制度的前提和基础。

现实情景下，研究者常常根据实际需要进行界定。

概览国内外的相关研究，目前关于水权的概念，归纳起来主要有这样几种观点：
第一，水权是指水的所有权和各种利用水的权利的总称，它主要包括水的所有权、取水权以及与水利用有关的其他权益，如水运的水利用权、水能的水利用权等。

1
第二，水权只指水资源所有权，它不包括水资源的使用权、经营权等其他权利。

2
第三，在水资源所有权由国家享有的前提下，水权实际上就是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。

3
第四，水权是水资源所有权和使用权二者的总和，它既包括水资源所有权，又包括水资源使用权；4
第五，水权就是水资源产权，它是由所有权、使用权、用益权、决策权、和让渡权等组成的一组权利束。

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由此可以看出，关于水权的概念存在诸多分歧，不过正如武汉大学环境法研究所的王树义教授所言,分歧的焦点主要集中在二个方面：一是对水权之“水”的界定不同；二是对水权之“权”的理解各异。

界定“水”及“权”是界定“水权”的基础和前提。

（一）水权之“水”界定
总结上述各种观点，关于水权的客体，或者认为是水，或者认为是指水资源。

所谓水，一般是指位于各种水体之中的所有的水，其中既包括地面水体中的全部的水，也包括位于地下水体中的全部的水，简言之，包括所有水体中的水。

它是一个相对笼统的概念。

所谓水资源，1977年，联合国教科文组织(UNESCO)将水资源定义为：“水资源应该指可利用或有可能被利用的水源。

这个水源，应具有足够的数量和可用的质量，并能够在某一地点为满足某种用途而可被利用。

”这是对水资源比较具有权威性的定义。

相对于“水”而言，水资源是一个较为具体的概念，仅指水体中可被利用的那部分水，不能被利用的水不是水资源。

笔者认为水权的“水”是指水资源。

第一，“水”这个语词太笼统，不符合法律权利的客体的要求。

权利客体是法律关系中主体的权利和义务所指向的对象，是法律关系主体之间的权利和义务联系在一起的中介，因此权利客体须明确、具体、可控，否则权利主体无法行使权利、履行义务。

“水”除了包括水资源以外,还包括水资源以外的水,对于这部分水,人们在现有的经济技术条件下无法加以利用,不具有可控制性。

第二，水资源相对较为具体，且与现行法律可以较好地衔接。

我国的《水法》中也是用“水资源”作为水资源所有权的权利客体,水权制度既然作为其中的一个基本制度则应该与目前我国法律中的规定相衔接。

（二）水权之“权”界定
关于水权之“权”，按照对水权内容的理解，有代表性的主要有以下四种观点：
1肖乾刚.自然资源法[M].北京：法律出版社，1995.95-98.
2衰弘任.水资源保护及其立法[M].北京：中国水利水电出版社，2002.224.
3裴丽萍.水资源市场配置法律制度研究[J].环境资源法论从,1:121-156.
4汪怒诚.水权和水市场—谈实现水资源优化配的经济手段[J].水电能源科学，2001，(1).
5沈满洪..水权交易制度研究-中国的案例分析[M].杭州：浙江大学出版社，2006：10.
128 中国法学会环境资源法学研究会
China Law Society Association of Environment and Resources Law, CLS-AERL
水资源可持续利用与水生态环境保护的法律问题研究
1、“一权说”。

这一学说以崔建远、裴丽萍等学者为代表。

崔建远认为水权是权利人依法对地表水与地下水使用、受益权利。

6裴丽萍认为水权是独立于水资源所有权的一项法律制度，是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。

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2、“二权说”。

这一学说认为水权主要是指水资源的所有权和使用权。

如《水利百科全书》对水权的定义是“部门或个人对于地表水、地下水的所有权、使用权”。

汪恕诚在《水权与水市场》一文中论及：“什么是水权?最简单的说法是水资源的所有权和使用权。

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3、“三权说”。

持这种观点的人认为水权是包括水资源的所有权、经营权和使用权在内的三种权利的总和。

如姜文来认为，水权是指水资源稀缺条件下人们对有关水资源的权利的总和(包括自己或他人受益或受损的权利)，其最终可归结为水资源的所有权、经营权和使用权。

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4、“多权说”。

此说认为水权不仅应当包括水资源的所有权和使用权，而且应当包括与水的所有权和使用权有关的其他一些权利，形成一组权利束。

如肖乾刚在《自然资源法》中指出，水权是指水的所有权和各种利用水的权利的总称。

它主要包括水的所有权、取水权以及与水利用有关的其他权益，如水运的水利用权、水能的水利用权等。

沈满洪认为，水权就是水资源产权，它是由所有权、使用权、用益权、决策权、和让渡权等组成的一组权利束。

10总之，都认为水权是包括水资源的所有权和使用权在内的一组权利。

我国学者的水权“一权说”，有其合理性。

但认为水权仅仅是指水资源的使用权或收益权，则是不全面的。

它把水资源的所有权排除在水权之外，是不正确的。

这是因为，水资源的所有权是水权中最重要的权利，是水权的根本和基础。

表现在它是对水资源全面支配的权利；它是水资源使用权、经营权的源泉，还表现在我国水资源所有权人国家在实现所有权的作用上。

水权的“二权说”同水权的“三权说”并没有实质性的区别。

“二权说”认为：水权最简单的说法是水资源的所有权和使用权，并没有否认水权包括经营权。

汪恕诚在一篇文章认为，水权是水资源的所有权和使用权、经营权等。

这就证明了“二权说”没有否认经营权，同“三权说”没有大的差别。

笔者基本同意水权的“三权说”。

二、水权性质的诸多学说
关于水权的性质，学者仁者见仁，智者见智，主要分为三种观点，一种认为水权是公权，一种认为水权是私权，第三种认为水权既不是公权，也不是私权。

(一)水权是公权
认为水权是公权的学者主要理由有以下几个方面：
首先，政府在代表国家行使水资源的所有权，而国家所有权的行使更多地表现为政府对于水资源的管理行为，水资源利用权的产生、变更、终止均与政府行为有关。

其次，在我国，行使水权的基础是严格执行水资源利用规划，因为水法的制定必须遵循生态系统的物质循环。

每条江河的流域都是一个生态系统，它所包含的各种生物群体，只有通过相对稳定的物质循环和能量流动才能为人类提供适宜的环境条件和稳定的物质资源。

生态平衡主要依靠生态系统内部的自动调节功能，如果人为因素的超过生态系统的自我调节限度，则会造成整个生态系统的崩溃，从而影响到人类的生存和发展。

若在水法中遵循这一物质循环规律，则必须将整个水资源作为公共财产来认识，并以此为前提制定综合性的水法。

如日本的美浓部博士及其他某些公法学者，基于日本河川法第3条的规定、水权的设定须经行政厅的特许、水权的客体为公用物、水权的移转须经行政厅的许可、根据公益上的理由、可变更或消灭水权等理由，主张水权为公权。

11最后，体现在水权的设定和取得上，往往须得到行政机关的许可，并对其收取水权费；水权的客体为公用物，因此水资源附着了一些不具有竞争性和独占性的生态环境功能和社会公共利益，所以需要政府采取非常市场手段来加以提供和保护，其可以根据公益上的理由，变更、消灭水权12。

（二）水权的私权属性
水权的私权属性。

水权的私权属性体现在水权作为对水资源的使用和收益权，它是一项自然人、6崔建远.水权与民法理论及物权法典的制定[J].法学研究，2002，(3)：38.
7袭丽萍.水权制度初论[J].中国法学.2001.（2）：91.
8汪怒诚.水权和水市场—谈实现水资源优化配的经济手段[J].水电能源科学，2001，(1).
9姜文来. 水权的特征及界定.http：//，2008-6-19。

10沈满洪..水权交易制度研究-中国的案例分析[M].杭州：浙江大学出版社，2006：10.
11试论水权的性质及其立法意义.
http：//100paper/falvfa/guojiafa_xianfa/20070902/45261.html，2008-6-19.
12陈红梅．浅析水权的概念和性质[J]．山东社会科学．2006 (11).
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2008年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集
法人或者其他组织的民事财产权利，它建立在水资源的效用性、稀缺性、可控制性这点上，水权人可以将水作为财产对它进行排他性的支配，从而为自己创造财富。

具体而言,学者们认为水权属于物权的范畴，其观点包括：
1、王利明认为，水权的客体水资源虽然具有不同于民法上一般财产的许多特性，使得水权客体范围、水权的排他性在法律上有一定的困难，但是随着技术的发展，可以确定一定的水量、一定地域或一定范围的水，水可以成为权利客体，因此水权的享有者可以对一定的水量、一定地域或一定范围的水享有权利，该权利一旦取得，就应受到法律的保护；13
2、崔建远认为，尽管按照传统的物权理论，水权具有不同于典型物权的许多特性，但他们的共性处于更重要的地位，如具有绝对性、支配力、对抗效力、物上请求权、实行法定主义等；14
3、张慧勇认为，水权的享有者在法定范围内对财产可以独立进行支配；15
4、陈华彬认为，在法律适用上，如果特别法没有规定的，适用物权法乃至民法的规定16，梁慧星认为，在权利是否存在归属发生争议、遭受不法侵害等场合，依然适用民事诉讼法规定的程序。

由此可见，水权具有鲜明的物权性质，水权是物权；17
许多学者进一步指出，水权是物权中的用益物权。

所谓“用益物权，指对他人之物，于一定范围内，得为使用收益的定限物权。

18一般而言，就是指特定民法主体取得对他人所有之物的支配使用之权利。

就用水权的权利内容观之，它符合用益物权之本质属性。

史尚宽先生主张，矿业权、渔业权、水权为物权，而且明确规定水权为用益物权。

19崔建远教授也基本赞成水权属于用益物权。

其理由就是水权是以使用水并获得利益为目的，而不是为了担保债权的实现，故它为用益物权。

（三）水权既不是公权也不是私权
赵红梅认为，水权不为私法上的权利，不宜将其设定为民法上的一项“准物权”或“用益物权”，水权本身也不是公法上的权利(虽然它来源于公权)，水权公私兼有。

并指出，水权为生存权或特许权，而不是物权。

在水权的两种主要类型中，依法直接享有的水权系为保障特定社会成员(如农民)的基本生存而设定的生存权-----社会性权利。

自然状态下的水资源不为民法之“物”，而自由地汲取自然状态下的水资源的权利由于无法形成对水资源的排他性独占，无法对客体产生支配性(如阻却他人取水、用水)，因而不具有物权的最基本属性。

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由上述几种观点可以看出，由于水权的特殊属性，因此学者对水权规范的法律的主张也有所区别。

其中主要观点的形成都是以自己的研究视域为基点，主张水权为公权者，主要是在行政法领域来考察，而主张水权为私权者，主要是在物权法等私法领域来研究。

笔者认为，基于水权的独有的特性，在客观上对其界定应以全面的视角，对其两种属性进行正确的认识。

水权的公权属性与私权属性似乎难以区分孰轻孰重，就权利的形式而言是公权，就权利的内容而言是私权。

21但就其形式上的公权性质并不能否认他私权的本质属性。

水权制度产生于水资源市场配置的目的需要，是以政府调节为主的水资源分配体系之中的一个必要的组成部分，理应受到水行政管理机关规划,计划权、总量控制权、供水分配权、审查监督权等行政权力的制约,因此,从这个层面上讲,水权具有很强的公法色彩。

当权利在“从归属走向利用”的状态下，本着水资源所有权与使用权相分离的原则，水权可在平等私法主体之间进行流转，从而形成水市场和水权交易制度，因此，水权又属于私法上的权利，具有私法色彩。

综上，笔者认为，水权兼有公权和私权两种性质,是一种公权性的私权。

三、水权之界定
综合考查上述观点，水权是人们对水资源进行利用的权利总和，主要包括所有权、经营权和使用权在内的三种权利。

在性质上，水权是一种兼具公权性质的私权，具体的来讲是一种用益物权，且是一种新型用益物权。

诚然，于一般意义上的用益物权相比，本质上水权作为在他人所有物上使
13王利明.物权法研究[M] .北京：中国人民大学出版社，2002.620
14崔建远.准物权研究[M] .北京：法律出版社，2003 (4)： 256-259
15张慧勇.论水权的基本属性[J].武汉：武汉大学.2004. 5-1.
16陈华彬.物权法原理[M]北京：国家行政学院出版社，1998. 81.
17梁慧星.中国物权法研究(上)[M]北京：法律出版社，1998. 71.
18梁慧星，陈华彬.物权法[M」北京：法律出版社，1997. 238.
19史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000： 93.
20赵红梅.水权属性与水权塑造之法理辨析[J].郑州大学学报(哲学社会科学版)，2004（3）.
21朱保建．论中国水权法律制度的完善[J]．西北农林科技大学硕士学位论文，2007：21.
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水资源可持续利用与水生态环境保护的法律问题研究
用、收益的权利属于用益物权范畴，两者都属于他物权、限制物权和有期物权，都具有绝对性(程度不同)、支配力、物上请求权、实行法定主义等。

然而水权的特殊性决定了其新型用益物权的特性：
第一，水权的客体不具有用益物权客体物的一般特征。

一般用益物权的客体为不动产，且仅限于土地和建筑物。

水权的客体为水资源，按照民法的界定，属于动产，并且还区别于民法上一般的动产，例如，水与土地的不可分离性、水的难以特定性等等，这就需要立法时考虑到水权的这些特殊性，将它与一般用益物权的立法区分开来。

第二，水权在性质上属于公权性的私权。

22这也不同于一般用益物权。

水权是公权兼顾私权性质23。

在当代德国，用水权被认为“是一种既有私法权利的性质，也有公法权利的性质的权利”24。

法国学者将调整包括水的利用为内容的地役权称为“行政地役权”25。

史尚宽认为“水权为跨公私法之独特权利”26。

水权性质上的双重性是由水权客体的不同特征所致。

一方面，水权所包括的水资源的使用权和收益权，建立在水资源的效用性、稀缺性、可控制性上。

水权人可以将水资源作为财产的私人物品，对他进行排他性的支配，从而为自己创造财富。

所以，水权于水权人而言，首先是一种私权。

另一方面，因为水资源又附存着生态环境功能以及社会公共利益，需要政府采取非市场的手段加以提供和保护。

所以水权是具有公权性质的私权。

第三,水权在占有权能方面的特殊性。

一般意义上的用益物权要求首先是占有标的物，然后才享有用益的权能。

而水权具有两个关键的要素，一是占用的优先权，二是最大限度的有益用水。

27前者是指就同一水资源先占有者拥有优先的水权，优先于其他水权人而占用,譬如,有西部地区的对雨水蓄集的优先使用权，对于地下雨而形成的地面径流，首先蓄集而加以利用者，则基于先占而享有了优先的水权。

对于后者而言，是一种有益性用水，一旦用水的有益性缺失，那么水权将被剥夺。

所以，体现在这一点上，水权不具有占有权，而仅具有占用的优先权。

第四，水权的权利效力的特殊性。

水权不具传统民法中用益物权的排他性。

所有权和传统的用益物权利用排他原则来解决物权之间的效力冲突。

而水权作为用益物权却不尽相同，在特定区域的水资源上可同时存在着数个水权。

当水权人之间的利益发生冲突时，排他性原则无能为力，而采用优先权原则予以协调。

而且受水权种类、特定时空水资源供需的实际情况、生态环境等因素的共同作用，水权的优先性具有相对的变化性。

如，在生态环境特别恶劣的区域，环境水权具有较高的优先级，仅次于生活用水权；而在农业灌溉期，农业灌溉用水权的优先级较高。

28笔者认为：水权是一种新型用益物权的观点是对用益物权理论的丰富和发展，有利于构建水权交易法律制度：
第一，它为水权交易奠定了理论基础，从而为水权交易立法提供了一个前提。

因为作为一种物权，水权是可以交易的。

在物权法中，物权的交易属于“基于法律行为的物权变动”。

所谓物权变动，是指物权发生、变更及消灭的运动状态，就物权主体而言，则为物权的得丧变更。

在物权的变动原因中，分为基于法律行为、法律行为以外的其它原因以及某些公法上的原因三类29。

物权的交易属于法律行为，因此物权的交易实际上是“基于法律行为的物权变动”。

从这里，我们可以找到水权交易的理论基础，也就是说，水权之所以可以交易，是因为它是一种用益物权，而用益物权允许“基于法律行为的物权变动”。

在构建水权交易法律制度时，我们必须以物权变动的基本原则为基础，构建水权交易的制度。

第二，用益物权强调物的具体利用，鼓励和促进权利人对物的利用，发挥物的效用30。

为我国水权交易立法着眼于促进水资源的有效利用，提供了理论上的说明。

譬如：水资源所有权人可以在保留其所有权的情况下，通过分割出对水资源使用、收益的权利并征收水资源费。

这样，就变通实现了水资源的交换价值，由此摆脱了水资源所有权不得流通所造成的困境。

另一方面，非所有权人
22裴丽萍.水权制度初论[J].中国法学，2001 (2)：91.
23林伯璋.台湾水权及其法律性质之探讨--公水之特许使用[M] .水利部政策法规司编：《水权与水市场》(资料选编之二)2001： 214.
24孙宪忠.德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997：36.
25尹田.法国物权法[M].北京：法律出版社，1998：400-401.
26史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：93.
27王新霞．水权法律制度探析[M].兰州大学硕士学位论文,2006:14.
28王新霞．水权法律制度探析[M].兰州大学硕士学位论文,2006:14.
29梁慧星，陈华彬.物权法[M] .北京：法律出版社，1997.68-70.
30马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，1998. 423.
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2008年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集
取得水权之后，即可依法对水资源进行使用、收益。

这样，既解决了由于水资源有限而带来的用水矛盾，又使水资源作为一种稀缺资源得以流向利用效率更高的部门。

Definition of Water Rights
Abstract: The theory of property is the basic economic theory focused on the definition and the trade of property, it has a great vitality and now it has spread to all economic areas. Water rights is the product that the theory of property applies into the field of water resources. The paper summarizes different view on the concept of the water rights, and different understanding on the connotation of "water" and "rights" of water rights of the current domestic scholars, and further studies the nature of water rights in order to promoting the study of trade of water rights.
Key words: water rights; property rights; use right; usufructuary right
参考文献：
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[2] 衰弘任.水资源保护及其立法[M].北京：中国水利水电出版社，2002.224.
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[12] 梁慧星.中国物权法研究(上)[M]北京：法律出版社，1998. 71.
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[17] 林伯璋.台湾水权及其法律性质之探讨--公水之特许使用[M] .水利部政策法规司编：《水权与水市场》(资料选编
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[18] 孙宪忠.德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997：36.
[19] 尹田.法国物权法[M].北京：法律出版社，1998：400-401.
[20] 史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：93.
[21] 梁慧星，陈华彬.物权法[M] .北京：法律出版社，1997.68-70.
[22] 马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，1998. 423.
作者简介：
贾爱玲，女，副教授，浙江省环境法治与社会发展中心，主要从事环境法基本理论的教学与研究。

马婵娟，女，浙江省环境法治与社会发展中心07级硕士研究生。

周红占，男，浙江省环境法治与社会发展中心07级硕士研究生。

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