寿县刘岗镇人民政府、刘兵其他行政管理二审行政判决书

寿县刘岗镇人民政府、刘兵其他行政管理二审行政判决书
【案由】国家赔偿行政赔偿一并行政赔偿其他行政管理
【审理法院】安徽省淮南市中级人民法院
【审理法院】安徽省淮南市中级人民法院
【审结日期】2021.04.19
【案件字号】(2021)皖04行终19号
【审理程序】二审
【审理法官】常炎丽张德玉江峰
【审理法官】常炎丽张德玉江峰
【文书类型】判决书
【当事人】寿县刘岗镇人民政府;刘兵
【当事人】寿县刘岗镇人民政府刘兵
【当事人-个人】刘兵
【当事人-公司】寿县刘岗镇人民政府
【代理律师/律所】赵宴宾安徽繁星律师事务所;周婧北京市京师律师事务所;陈璐瑶北京市京师律师事务所
【代理律师/律所】赵宴宾安徽繁星律师事务所周婧北京市京师律师事务所陈璐瑶北京市京师律师事务所
【代理律师】赵宴宾周婧陈璐瑶
【代理律所】安徽繁星律师事务所北京市京师律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【终审结果】二审维持原判
【原告】寿县刘岗镇人民政府
【被告】刘兵
【权责关键词】行政强制行政复议合法违法可撤销拒绝履行（不履行）管辖反证质证证据不足行政复议缺席判决维持原判改判撤销原判发回重审
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】上述证据均已随卷移送本院。

经庭审举证、质证，一审认证正确。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人寿县刘岗镇人民政府承担。

本判决为终审判决。

【更新时间】2022-09-21 22:49:05
【一审法院查明】一审法院查明：刘兵系刘岗镇双枣村村民，在该村沈圩村民组承包经营集体土地19.35亩，于2016年9月取得了寿县人民政府及其农业主管部门核发的《农村土地承包经营权证》，证载用地性质均不属“基本农田”。

2017年刘兵与弟弟刘张等人在上述承包土地上建设、经营家禽养殖场，并于2018年6月取得了寿县市场监督管理局核发的《营业执照》。

因从卫星拍摄的图片上显示上述养殖场的建设用地所在位置处于刘岗镇基本农田保护规划区内，国家自然资源部南京督查局要求当地政府限期整改。

2020年9月8日至9日，刘岗镇政府的组织人员到刘岗镇双枣村刘兵经营的家禽养殖场，在双枣村基层组织的配合下，对该养殖场的部分建筑物进行了拆除。

后刘兵不服起诉至法院，要求确认刘岗镇政府于2020年9月9日组织实施强拆其养殖场的行为违法。

【一审法院认为】一审法院认为：(一)关于案涉养殖场是否应当拆除、被告对违法占用耕地建设行为是否具有行政强制权问题。

《中华人民共和国土地管理法》第四条规定“国家将土
地分为农用地、建设用地和未利用地；农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；对耕地实行特殊保护；使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”。

刘岗镇政府按照土地管理法的相关规定编制的现行土地利用总体规划业经层报上级人民政府批准，该土地利用总体规划中已经将案涉的养殖场所在的土地确定为“基本农田保护区”。

就本案而言：刘兵在该案涉养殖场内建设的禽舍、场区等直接用于或服务于规模化禽类养殖生产经营活动，所用土地属“农用地”。

按照国土资源部、农业部2014年9月29日下发的《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的相关规定，此类用地应属“生产设施农用地”范畴，并未改变土地用途，虽不需要办理农用地转用审批手续，但该“通知”中同时也明确规定“从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。

设施农用地使用前，经营者应就项目名称、建设地点、设施类型和用途、数量、标准和用地规模等拟定设施建设方案，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途、土地复垦要求及时限等有关土地使用条件，三方签订用地协议；用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案；县级国土资源部门和农业部门应依据职能及时核实备案信息，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设”。

该“通知”有效期为五年，刘兵等人建设案涉养殖场时正值该部委规章有效期内，其未按照上述规定要求“与乡镇政府和农村集体经济组织签订用地协议”，刘岗镇政府对此也疏于引导、管理，双枣村基层组织作为农村集体土地所有权人的组织管理者对此也未尽应尽之责，由此三方责任致使案涉养殖场的违规建设、持续使用形成客观事实。

案涉的养殖场建在刘兵合法承包的农村集体土地范围内，其2016年9月所取得的《农村土地承包经营权证》上当时载明的土地性质虽不属“基本农田”范畴，但随着国民经济和社会发展规划、国土和资源环境保护的要求、土地供给能力及各项建设对土地的需求情势的变化，该土地承包经营权证上原登记的部分土地用途已经因刘岗镇政府编制的现行土地利用总体规划的调整而发生变化，刘兵应当按照刘岗镇政府编制的现行土地利用总体规划使用土地，并按照刘岗镇政府
或土地行政主管部门的要求对其占用耕地建设的养殖场予以拆除；同时，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，刘岗镇政府也有权对刘兵占用耕地进行违法建设的行为责令其限期改正或予以强制拆除。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证；在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续”；该法第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。

由上述法条的规定可见，刘岗镇政府对违法占用农用地进行建设的行为具有监督检查权和强制拆除的职权；但寿县城管执法局未提交其对此类违法建设行为具有行政强制权的职权依据，也未能提交其系接受相关行政机关委托而参与该行政强制行为的证据，无行政强制权。

(二)关于刘岗镇政府是否是案涉强制拆除行为行政主体、是否是本案的适格被告问题。

《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“行政机关委托的组织所作出的行政行为，委托的行政机关是被告”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十四条规定：“当事人对村民委员会或者居民委员会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的，以村民委员会或者居民委员会为被告。

当事人对村民委员会、居民委员会受行政机关委托作出的行为不服提起诉讼的，以委托的行政机关为被告”。

就本案而言：根据原告方当庭提供的照片及拆除过程的录像光盘及视频截图及被告刘岗镇政府一方当庭提供的现场拍摄的拆除案涉养殖场建筑物过程的录像光盘所记载的内容，能够认定“刘岗镇双枣村“两委”安排的人员在刘岗镇政府的派员监督下对刘兵建设的养殖场内的部分建筑物进行了拆除”一节事实客观存在。

双枣村“两委”本身无行政执法权，根据日常生活经验可以推定其行为是受刘岗镇政府安排和授权；刘岗镇政府是案涉强制拆除行为的牵头组织者，其政府工作人员虽未直接实施拆除行为，但应当认定刘岗镇政府是作出案涉行政行为的行政主体，应当确认其是本案的适格被告。

被告所提出的“案涉养殖场内的建筑物是刘兵自行实施
拆除的，刘岗镇政府未实施强拆行为”一节辩述主张，因与本院查明的事实不符，本院不予采信。

(三)关于实施案涉行政强制行为的程序是否合法问题。

《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。

催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)履行义务的期限；(二)履行义务的方式；……(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权”；第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)当事人的姓名或者名称、地址；(二)强制执行的理由和依据；(三)强制执行的方式和时间；(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”；第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。

当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”；第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。

就本案而言，案涉养殖场被拆除前两被告未以书面形式向刘兵作出催告，也未以书面形式作出强制执行决定向刘兵送达，也未履行“予以公告、限期当事人自行拆除”之程序。

基于此，本院认为被告作出的案涉行政强制行为违反了上述法定程序，且对刘兵依法享有的陈述权和申辩权产生了实质性的损害应属行政程序违法。

综上，一审法院认为刘岗镇政府所实施的案涉行政行为，其目的、对象虽具有正当性，但实施程序明显有悖法律规定，且该行为结果已既成事实，不具有可撤销内容。

据此，该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条第二款第(一)项的规定，判决确认寿县刘岗镇人民政府对案涉养殖场实施的拆除行为违法。

案件受理费50元，由被告寿县刘岗镇人民政府负担。

【二审上诉人诉称】寿县刘岗镇人民政府不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实错误。

1、2020年9月8日至9日上诉人没有工作人员也没有组织其他人员到被上诉人的养殖场去参加拆除事宜。

2、双枣村“两委”有工作人员在拆除现场是基于寿县自然资源和规划局(即
原县土管局)、县行政执法局的邀请陪同职能部门工作人员到现场检查督促被上诉人自拆工作的进展情况没有配合、更没有安排人员进行所谓的拆除工作。

3、一审开庭时播放的两个录像光盘、照片及视频截图显示有人在养殖场实施拆除但上诉人、县行政执法局及双枣村出庭人员均指出正在拆除的人员系被上诉人自行安排的人员与上诉人及其他当事人均没有关系;同时被上诉人也没有当庭指认正在实施拆除的人员与上诉人或双枣村有关联更没有证据证实拆除行为系双枣村配合、组织的。

为此一审法院根据日常生活经验推断“双枣村是受刘岗镇政府安排和授权，刘岗镇政府是案涉强制拆除行为的牵头组织者是本案适格的被告”没有任何证据是一审法院的主观臆断。

4、被上诉人养殖场系自行拆除。

被上诉人养殖场的建筑系违法建筑特别是养殖场的建筑设施占用基本农田被国土资源部南京督察局卫片拍到必须限期整改。

县政府责令县自然资源和规划局、县行政执法局必须按上级要求期限整改到位。

为此县自然资源和规划局、县行政执法局的工作人员经常到被上诉人的养殖场并邀请养殖场所在村即双枣村的工作人员陪同，一起做被上诉人思想工作，要求其自行拆除，否则将依法强制拆除。

经过工作人员耐心细致的思想工作，被上诉人于2020年9月8日至9日自行拆除。

在拆除过程中，县行政执法局、自然资源和规划局及双枣村的工作人员均在现场指导监督，但真正具体实施拆除的人员系被上诉人自行组织安排的，与上诉人等无关。

综上，请求判决驳回被上诉人的诉请或撤销原判、发回重审；诉讼费由被上诉人承担。

寿县刘岗镇人民政府、刘兵其他行政管理二审行政判决书
安徽省淮南市中级人民法院
行政判决书
(2021)皖04行终19号当事人上诉人(一审被告)寿县刘岗镇人民政府，住所地寿县刘岗镇街道，统一社
会信用代码11340422003234419G。

法定代表人李大庆，该镇政府镇长。

出庭负责人王帮习，该镇政府副镇长。

委托代理人张德安，寿县刘岗司法所所长。

委托代理人赵宴宾，安徽繁星律师事务所律师。

被上诉人(一审原告)刘兵。

委托代理人周婧，北京市京师律师事务所律师。

委托代理人陈璐瑶，北京市京师律师事务所律师。

审理经过上诉人寿县刘岗镇人民政府(以下简称刘岗镇政府)与被上诉人刘兵行政强制一案，不服安徽省寿县人民法院(2020)皖0422行初27号行政判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，于2021年3月29日公开开庭审理了本案。

上诉人刘岗镇政府的出庭负责人王帮习及委托代理人张德安、赵宴宾，被上诉人刘兵及其委托代理人周婧、陈璐瑶到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院查明一审法院查明：刘兵系刘岗镇双枣村村民，在该村沈圩村民组承包经营集体土地19.35亩，于2016年9月取得了寿县人民政府及其农业主管部门核发的《农村土地承包经营权证》，证载用地性质均不属“基本农田”。

2017年刘兵与弟弟刘张等人在上述承包土地上建设、经营家禽养殖场，并于2018年6月取得了寿县市场监督管理局核发的《营业执照》。

因从卫星拍摄的图片上显示上述养殖场的建设用地所在位置处于刘岗镇基本农田保护规划区内，国家自然资源部南京督查局要求当地政府限期整改。

2020年9月8日至9日，刘岗镇政府的组织人员到刘岗镇双枣村刘兵经营的家禽养殖场，在双枣村基层组织的配合下，对该养殖场的部分建筑物进行了拆除。

后刘兵不服起诉至法院，要求确认刘岗镇政府于2020年9月9日组织实施强拆其养殖场的行为违法。

一审法院认为一审法院认为：(一)关于案涉养殖场是否应当拆除、被告对违法占用耕地建设行为是否具有行政强制权问题。

《中华人民共和国土地管理法》第四条规定“国家将土地分为农用地、建设用地和未利用地；农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；对耕地实行特殊保护；使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”。

刘岗镇政府按照土地管理法的相关规定编制的现行土地利用总体规划业经层报上级人民政府批准，该土地利用总体规划中已经将案涉的养殖场所在的土地确定为“基本农田保护区”。

就本案而言：刘兵在该案涉养殖场内建设的禽舍、场区等直接用于或服务于规模化禽类养殖生产经营活动，所用土地属“农用地”。

按照国土资源部、农业部2014年9月29日下发的《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的相关规定，此类用地应属“生产设施农用地”范畴，并未改变土地用途，虽不需要办理农用地转用审批手续，但该“通知”中同时也明确规定“从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。

设施农用地使用前，经营者应就项目名称、建设地点、设施类型和用途、数量、标准和用地规模等拟定设施建设方案，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途、土地复垦要求及时限等有关土地使用条件，三方签订用地协议；用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案；县级国土资源部门和农业部门应依据职能及时核实备案信息，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设”。

该“通知”有效期为五年，刘兵等人建设案涉养殖场时正值该部委规章有效期内，其未按照上述规定要求“与乡镇政府和农村集体经济组织签订用地协议”，刘岗镇政府对此也疏于引导、管理，双枣村基层组织作为农村集体土地所有权人的组织管理者对此也未尽应尽之责，由此三方责任致使案涉养殖场的违规建设、持续使用形成客观事实。

案涉的养殖场建在刘兵合法承包的农村集体土地范围内，其2016年9月所取得的《农村土地承
包经营权证》上当时载明的土地性质虽不属“基本农田”范畴，但随着国民经济和社会发展规划、国土和资源环境保护的要求、土地供给能力及各项建设对土地的需求情势的变化，该土地承包经营权证上原登记的部分土地用途已经因刘岗镇政府编制的现行土地利用总体规划的调整而发生变化，刘兵应当按照刘岗镇政府编制的现行土地利用总体规划使用土地，并按照刘岗镇政府或土地行政主管部门的要求对其占用耕地建设的养殖场予以拆除；同时，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，刘岗镇政府也有权对刘兵占用耕地进行违法建设的行为责令其限期改正或予以强制拆除。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证；在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续”；该法第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。

由上述法条的规定可见，刘岗镇政府对违法占用农用地进行建设的行为具有监督检查权和强制拆除的职权；但寿县城管执法局未提交其对此类违法建设行为具有行政强制权的职权依据，也未能提交其系接受相关行政机关委托而参与该行政强制行为的证据，无行政强制权。

(二)关于刘岗镇政府是否是案涉强制拆除行为行政主体、是否是本案的适格被告问题。

《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“行政机关委托的组织所作出的行政行为，委托的行政机关是被告”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十四条规定：“当事人对村民委员会或者居民委员会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的，以村民委员会或者居民委员会为被告。

当事人对村民委员会、居民委员会受行政机关委托作出的行为不服提起诉讼的，以委托的行政机关为被告”。

就本案而言：根据原告方当庭提供的照片及拆除过程的录像光盘及视频截图及被
告刘岗镇政府一方当庭提供的现场拍摄的拆除案涉养殖场建筑物过程的录像光盘所记载的内容，能够认定“刘岗镇双枣村“两委”安排的人员在刘岗镇政府的派员监督下对刘兵建设的养殖场内的部分建筑物进行了拆除”一节事实客观存在。

双枣村“两委”本身无行政执法权，根据日常生活经验可以推定其行为是受刘岗镇政府安排和授权；刘岗镇政府是案涉强制拆除行为的牵头组织者，其政府工作人员虽未直接实施拆除行为，但应当认定刘岗镇政府是作出案涉行政行为的行政主体，应当确认其是本案的适格被告。

被告所提出的“案涉养殖场内的建筑物是刘兵自行实施拆除的，刘岗镇政府未实施强拆行为”一节辩述主张，因与本院查明的事实不符，本院不予采信。

(三)关于实施案涉行政强制行为的程序是否合法问题。

《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。

催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)履行义务的期限；(二)履行义务的方式；……(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权”；第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)当事人的姓名或者名称、地址；(二)强制执行的理由和依据；(三)强制执行的方式和时间；(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”；第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。

当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”；第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。

就本案而言，案涉养殖场被拆除前两被告未以书面形式向刘兵作出催告，也未以书面形式作出强制执行决定向刘兵送达，也未履行“予以公告、限期当事人自行拆除”之程序。

基于此，本院认为被告作出的案涉行政强制行为违反了上述法定程序，且对刘兵依法享有的陈述权和申辩权。