一位法学教授对于自然法与自然权利的导读_兰迪_巴奈特

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一位法学教授对于自然法与自然权利的导读_兰迪_巴奈特
2011年6月第9卷第3期
时代法学
Presentday Law Science
Jun.2011
Vol.9No.3
一位法学教授对于自然法与自然权利的导读*
[美]兰迪·巴奈特著,董笃笃译
目前,法学教授们并非仅在法哲学领域而是经常性地论及自然法与自然权利。

由于建国时期的先辈们普遍赞同自然权利的观念,故“自然权利”这一概念经常在关于宪法的讨论中具有显著的地位。

塞缪尔·蔡斯(Samuel Chase)法官在考尔德诉布尔(Calder v.Bull)案〔1〕中提出,“在我们自由的共和国政府中存在一些重要原则,这些原则将决定并控制那种对立法权力显著且明目张胆的滥用……一项与社会契约中显著的首要原则相悖的立法法案(因为我不能称之为法)不能被认为是一种立法权力的正当行使。

”〔2〕如果有人想解释该著名论述的话,那他显然无法避开“自然权利”这一概念。

同样,如若不提及“自然的先存权利(the pre-existent rights of nature)”,〔3〕法学教授也无法向他们的学生们解释美国宪法第九修正案中“人民所拥有”的“其他”〔4〕权利。

迄今为止,在我的印象中,法学教授在论及自然权利时,他们经常将其与自然法相提并论。

尽管自然法与自然权利联系紧密,但两者并不相同。

本次研讨会的主题是讨论自然法与自然权利之间的区别。

其他与会者主要采用历史性的和描述性的方法,而我将采用更加概念性的和规范性的方法。

亦即,我将阐释在我看来自然法的概念应如何与自然权利的概念相区分。

我相信(尽管我并不打算下功夫论证),我所提出的两概念之间的差别与它们的经典涵义是一致的,并有助于澄清两者的经典涵义。

一、自然法分析方法(The Natural Law Methods of Analysis)
目前,自然法理念对于我们是神秘的〔5〕。

我们习惯于将法视为由某种政府执行的立法命令,或政
001*
〔1〕〔2〕〔3〕
〔4〕〔5〕收稿日期2011-02-16
本文乃作者为美国法学院协会法哲学分会1997年会议上的发言所做的准备,并以巴奈特1998年出版的专著《自由的结构:正义与法治》[The Structure of Liberty:Justice and The Rule of Law (forthcoming1998)](下文简称《自由的结构》)中的序言为基础。

戴维·莱昂(David Lyons),汤姆·帕尔默(T om Palmer),亨利·维奇(Henry Veatch),迈克尔·扎科特(Michael Zuckert)和斯蒂芬·舒特(Stephen Shute)对本文草稿提出了有益的评论,特此致谢。

本人在此授权在课堂上使用本文的影印本。

兰迪·巴奈特1997年版权所有。

本文原文载于《哈佛法律与公共政策杂志》第20卷(1997年夏)。

本文的翻译和发表得到了原文作者兰迪·巴奈特教授的授权,特此致谢。

中国计量学院法学院王长秋博士和赵歆老师对译文草稿进行了逐字、逐词的悉心校对,一并致谢。

当然,译文中的一切错误或不当之处都是译者个人的责任。

———译注
作者简介兰迪·巴奈特(Randy E.Barnett),男,波士顿大学法学院奥斯丁·弗莱彻讲席教授(Austin B.Fletcher Professor),2006年下半年离开波士顿加入乔治敦大学法律中心(Georgetown University Law Center),并担任Carmack Waterhouse法律理论讲席教授(Carmack Waterhouse Professor of Legal Theory)。

董笃笃,男,中国计量学院法学院讲师,主要研究方向:网络法、经济法。

3U.S.(3Dall.)386(1798).
同注1引文。

[Id.at388(emphasis removed).]
约瑟夫·盖尔斯编:《美国国会议事录》。

[1THE DEBATES AND
PROCEEDINGS IN THE CONGRESS OF THE UNITED STATES [ANNALS OF CONGRESS]437(Joseph Gales ed.,1834)(statement of Rep.James Madison).]
美国宪法第九修正案。

(“宪法中列举的某些权利,不得被解释为否认或轻视人民所拥有的其他权利。

”)
但目前,与过去几十年的任何时期相比,这种反应都是不那么真实的。

参见,如,罗伯特·乔治编:《自然法理论当代文选》[NATU-RAL LAW THEORY:CONTEMPORARY ESSAYS(Robert P.George ed.,1992)];“自然法研讨会:自然法与法律推理”[Natural Law Symposium:Natural Law and Legal Reasoning,38CLEV.ST.L.REV.1(1990)];“研讨会:自然法观察”[Symposium:Perspectives on Natural Law,61U.CIN.L.REV.1(1992)];“自然法研讨会”[Symposium on Natural Law,3S.CAL.INTERDISC.L.J.455(1995).]。

府官员、法官的命令。

一种自然法,无论它可能是什么,都由于没有成为政府可执行的命令而似乎不值
一提。

无论如何,
在缺乏政府确认及执行的前提下,怎么能存在一种法呢?但如果联想到工程或建筑中的准则,一种自然法的理念便不再如此神秘。

以工程师的推理为例:假
如(given )重力作用于建筑物*,如果(if )我们想使人们能够在建筑物中生活或工作,那么(then )我们就
需要提供具有足够支撑力的地基、墙体和屋顶。

重力的物理法则(physical law )可推导出如下对于人类
行为的“自然法”指令:假如重力将导致我们快速坠落,如果我们想生存并幸福,那么我们最好不要从高楼上跳下。

尽管由人类明确阐述,但工程中的原则却并非人类意志的产物。

这些原则必须掌握人类及其置身其中之世界的本质;而且,无论政府是否确认或执行它们,这些原则都将以某种方式发生作用。

尽管这些原则永远也无法彻底地
精确,并经常面临着递增的改善,有时甚至是突破;但它们远非主观随意,我们违反它们的风险由我们自己承担。

与在某种程度上作为基础的物理科学不同,工程与建筑中的准则是规范性的,因为在假定人类及其置身其中之世界的本质,以及人类目的的基础上,这些准则指引着我们应当如何行动。

我们无须成为工程师或建筑师便可阐明这些类似于
“自然法”的规范性原则。

例如,重力的存在以及人类身体的本质可推导出如下对于人类行为的自然法指令:假如重力将使我们快速坠落,并且我们的身体无法承受这种坠落,如果我们想生存并幸福,那么我们最好不要从高楼上跳下。

“社会契约中显著的首要原则”是否也是这种意义上的自然“法”
如果我们想使人们能够在彼此交往的社会中寻求幸福,
那么他们最好采纳并尊重一种能体现这些原则的社会结构。

用具有影响力的17世纪自然法学家胡果·格劳秀斯(Hugo Grotius )的话说,“我们已大致勾勒出的那种与人类智识相符
的对社会秩序的维护,才是法律的渊源。

”〔6〕沿此思路
,“一种有组织之社会生活的基本要求便是自然法的基本原则。

”〔7〕的确,与工程或建筑中的原则相比,任何这些自然法原则可能都更加难以辨明,也因而更具争议性。

在某种程度上,确实是这样的。

因为与建筑材料相比,人类是如此神奇的复杂,并能自主地寻求自身的目的。

但是,仅仅存在争议这一事实并不能推出这些原则不存在。

我们不能看到、听到、尝到或触到这些原则的事实也不能推出这些原则不存在。

毕竟,我们也同样无法看到、听到、尝到或触到工程或建筑
中的原则。

这两类原则或“法”都是人类构建的概念,它们被用来解释和预测我们置身其中的世界。

建国时的美国民众赞同如下理念:世界,包括尘世的政府,是由法或原则所控制的;这些法或原则,以与这些自然法指引应当如何建造高楼或应当如何耕种庄稼之相同的方式,指引着社会应当如何被构建
〔8〕。

正如伊莱泽·古德里奇牧师(Pastor Elizur Goodrich )(1734—1797)于制宪会议前夕在康涅狄格州官员和民众前布道时所宣扬的:
为了使人类在交易和交往中增进真正的幸福,万能的上帝在道德世界中确立了一些法并使其成为人类可认知的;社会原则(the principles of society )便正是这些法。

就其稳固性和可操作性而言,这些法可被视为原则;其也可
被视为格言,
因为通过它们,我们发现了那些引导人类通往至上完美和终极幸福的行为规则。

同自然界中运转的法一样,
这些法是稳固且不可改变的。

为了产生某种效果,人类的任何技艺行为(human art )都必须遵守造物主在自然界中设立的原则和法。

那些忽101*
〔6〕〔7〕〔8〕原文中表示重点处的斜体字,本译文中都用黑体字表示,下不再注。


——译注胡果·格劳秀斯著:《战争与和平法》。

[HUGO GROTIUS ,2DE JURE BELLI AC PACIS LIBRI TRES 12(Francis W.Kelsey trans.,Clarendon Press 1925)(1690)(citation omitted ).]该论述的下文是:这种法包括不侵犯他人财产,归还包括孳息在内的属于别人的
东西;践行允诺的义务,赔偿因过错导致的损失,以及对罪过予以惩罚。

同注6引书。


Id.at 12-13(citation omitted ).]斯蒂芬·巴克尔著
:《自然法与财产理论》。

[STEPHEN BUCKLE ,NATURAL LAW AND THE THEORY OF PROPERTY 19(1991).]参见菲利普·汉堡:《自然权利、自然法与美国宪法》。

[Philip A.Hamburger ,Natural Rights ,Natural Law ,and American Constitutions ,102YALE L.J.907(1993).]尽管汉堡给出了非常细致的分析,来证明这种我所赞同的建国时代之民众对自然法和自然权利的理解,但我并不赞同其如下超出本文讨论范
围的观点:建国时代的民众并不认为,自然权利是一种可适用于法院的法定请求权(legal claims )的渊源。

视耕作土地和错过播种时机的人将不能理应获得收获。

为了能使最小的力量发挥出最大的效率,那些能够帮助人
类提升重物并克服障碍的人,
都遵循从用以建造机器之机械原理中引申出的某些原则:只有掌握坚固性和支撑力最佳位置的工程师才能建起高楼大厦。

因为那些试图依赖于其他原则而非事物本质的人,是在尝试着去创设一个新的世界;而且,其目标将被证明是荒谬的,其努力也将是徒劳的。

如果不遵守万能的上帝为道德世界之政府所确
立的道德原则及其相互间的联系,
人类将无法被引向幸福,市民社会亦无法享有和平与繁荣〔9〕。

需注意的是,古德里奇将上帝视为在道德世界中发挥规范作用的法的渊源,但其也同样将上帝视为在农业、工程和建筑中发挥规范作用的法的渊源。

这两类原则和法凭借某种神的力量而得以确立,进而成为我们世界的一部分,并能被人的理性所发现。

因此,同不能因为18世纪科学家诉诸于上帝而贬低物质领域内的法(the laws of physics )一样,我们也不能因为18世纪思想家诉诸于神的力量而贬低自然法(或自然权利)的理念。

无论道德原则或法的渊源是什么,也不管它们是如何被置于我们所生存的世界之中的,古德里奇都
认为,如果想要达致最终的幸福、和平与繁荣,它们就必须被尊重。

正如胡果·格劳秀斯所言
:“我们关于自然法的论述具有一定程度的有效性,即使我们应当承认那种没有极端的邪恶就不会被承认的东西,
亦即我们应当承认没有上帝,或者应当承认人类的事务与上帝没有关系。

”〔10〕理查德·塔克(Richard
Tuck )认为这段话的意思是:“从人类的自然事实中便可精确地推出自然法,而不需要间接援引上帝意
志(尽管上帝意志可能仍然是那些人类之自然事实的一种解释)。

”〔11〕一旦提及“自然法”,有人会问“这些自然法在哪里”?它们“存在于什么地方吗”?然而,对于那些
由人类所阐释的工程或农业中的原则,尽管在建筑桥梁或耕种时必须尊重它们,但我们却并不说它们存
在于某个地方。

古德里奇所称的“社会原则”与那些工程或农业中的原则具有同样地位。

如果人类想
在社会中追求幸福、和平与繁荣,那就必须尊重这些原则。

当然,这种关于道德性之“社会原则”的自然法论述假定了“幸福……和平与繁荣”是恰当的目的。

由于幸福、和平及繁荣的实质或本质很可能是有争议的,因此当有人对该假设本身的合理性提出质疑时,便需要给出更多的论证予以回应。

然而,任何一个人类创设的规则(intellectual discipline )都预设有
一个献身于某种共同事业或致力于在适用该规则之全体成员看来是值得解决的问题的责任,
这个责任是由适用该规则的人们所预设的
〔12〕。

正如哈特(H.L.A.Hart )在论及人类的生存诉求时所阐述的,“我们致力于该目标,正如讨论的术语中所预设的那样。

”〔13〕的确,农业、工程及建筑中的准则也同样建立在
人类生存及幸福是值得追求的假设之上。

因此,自然法的规范性效力可视为“如果—那么”(if-then )式的命令。

如果想达致目的Y ,那么应当
践行Z 。

如果想生存并幸福,那么应当不要从高楼上跳下或不要喝毒药。

如果想通过社会交往来促进对幸福的追求,那么应当遵守某些基本原则。

本文稍后将分析如下问题:通过一种自然法推理之“假言命令(hypothetical imperative )”而获得的规范性结论是否应被视为是道德性的。

2
01〔9〕〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕伊莱泽·古德里奇:《深思熟虑并推荐的市民社会与幸福的原则:一个布道(1787年)》,重印于埃利斯·桑多斯编
:《美国建国时期的政治布道:1730—1805》。

[ELIZUR GOODRICH ,THE PRINCIPLES OF CIVIL UNION AND HAPPINESS CONSIDERED AND RECOM-MENDED :A SERMON (1787),reprinted in POLITICAL SERMONS OF THE AMERICAN FOUNDING ERA :1730—1805,at 911,914-15(Ellis Sandoz ed.,1991)(emphasis added ).]
同注6引书。


2GROTIUS ,supra note 6,at 13.]斯蒂芬·巴克尔对此评论道:通过确认一种至少具有部分世俗性的政治理论的可能性,该简明的观点对后世的政治思想产生了强有力的影响。

在宗教信仰差异引发强烈政治冲突的年代里,该观点也为在保留宗教
信仰差异的同时提供了和平的可能。

同注7引书。


BUCKLE ,supra note 7,at 23.]参见理查德·塔克著
:《自然权利诸理论:产生与发展》。

[RICHARD TUCK ,NATURAL RIGHTS THEORIES :THEIR ORIGIN AND DEVELOPMENT 76-77(1979).]
关于人类所创设之规则的本质的讨论,参见斯蒂芬·图尔明著
:《人类认知》。

[STEPHEN TOULMIN ,HUMAN UNDERSTANDING (1972).]斯蒂芬·图尔明在该书中认为:“某种人类创设的规则的存在和统一被视为一种具体的‘历史实体(historical entity )’,这
种存在和统一通过其智识理念和志向的发展反映了对其问题之思考的连续性。

”同注12引书。


Id.at 155.]哈特著
:《法律的概念》。

[H.L.A.HART ,THE CONCEPT OF LAW 188(1961).]
然而,在用“如果—那么”推理模式(if-then reasoning )来描述自然法时,我省略了该模式中一个关键
的并且存在疑问的维度。

如前所述,
在“如果—那么”要求之前,重力的存在构成了一个前置性的
“假如”:假如重力将使我们快速坠落,如果我们想生存并幸福,那么我们最好不要从高楼上跳下
〔14〕。

而自然法推理与其他“如果—那么”推理的不同之处就在于,它前面这个特殊的“假如”
:人类及其置身其中之世界的本质。

因此,自然法推理更为完整的论证是:“假如人类及其置身其中之世界的本质是X ,如果我们想达致目的Y ,那么我们应当践行Z 。

”但这却增加了另一个思考和争议的层面。

人类的“本质”存
在吗?如果存在,那“本质”是什么;该“本质”对于“如果想达致目的Y ,那么应当践行Z ”又意味着什
么?
目前,有观点反对人性是天生的或自然的;其主张人性是由社会构建的,是人们彼此间复杂交往的产物。

例如,成为一个男人或女人的标准并非完全是由生物特性所决定的,其也植根于我们从幼儿时期便一直深受影响的他人所寄予的期望。

尽管具有一定的合理性,但这种观点却在两个层面上曲解了自然法学家的观点。

第一,除非假定这种社会构建的进程能被随意操控或改变;否则,对于确认人类行为的原则而言,那种认为人性具有社会性而非天生的观点便同经典自然法学家将自然法诉诸于宗教的信
念一样无关紧要。

即使社会构建之进程是人性的渊源,
但如果这些进程不能以某种所欲的方式而被自由地改变,
那么人性仍将对人类完成终极使命的方式产生影响。

那些主张人性是社会构建之产物的观点的确主张其可被精心地改变或操控。

亦即,这些观点相信:如果人性的某种社会构建是X ,而我们更倾向于它是Y ,那么可通过改变社会进程来达此目的。

然而,尽管可通过努力来改变某些被广泛接受的信念或偏见,但自然法推理所依赖或应当依赖的人性特质却不会因此而受到影响。

比如,人们可以理解自身及本地的亚文化,但普遍不了解他人或其他区域的亚文
化。

人们也更倾向于自己的和与其有情感联系之人的利益,
而非陌生人的利益。

人们借以追求幸福的物质资源是稀缺的。


类及其置身其中之世界的本质对规范社会的原则产生了重要影响;对于该事实,
人类无论如何都不能改变,而只能面对、处理
〔15〕。

第二,某些在该背景下提及社会构建的观点反对的是一种论证方式,该论证方式仅以人类行为之自
然倾向为由来证成某种主张。

这些反对观点拒绝承认这些行为倾向是“自然的”
,因而也是不可避免或无法改变的;也更不认为这些行为倾向是善的。

它们认为,如果自然法以人类自然的或正常的行为为基础,那其便建构于谬误之上;因为人性是天生的,但其更是社会观点和实践的产物。

然而,对自然法推理的如是评论却误解了自然法推理的内涵。

作为自然法之基础的“人性”概念并不限于人们“自然的”、正常的或本能的行为。

尽管从自然法论
著中的部分段落看来有时并非如此,但自然倾向在自然法推理中确实只扮演了很小的角色。

事实上,约翰·洛克(John Locke )明确拒绝将自然倾向等同于自然法。

他反对如下这些人的观点,这些人“通过人
们的嗜好和自然本性而非法律拘束力来寻求道德行为之原则和生存规则,
并认为人们所欲求的似乎便是道德上最优的”。

〔16〕尽管经典的自然法推理并非以实存的且无法改变的人之自然本能为基础,但无论其是否为社会构301〔14〕〔15〕〔16〕当然,这里隐含了许多“假如”。

例如,假定人类身体的脆弱性,那么导致死亡的便是最后时刻的突然停止,而非坠落的过程。

而这显然说明了“如果—那么”指令的复杂性。

在《自由的结构》中,我确定了几种相关的特征,并将其划分为三类社会问题:关于知识的、利益的和权力的问题。

我认为这些问题的处理必须借助于对某些与自由的正义理念相联系之权利以及某些与法治相联系之合法性原则的认知。

该分析的部分概括可参见兰迪·巴奈特
:《个别财产的功能与合同自由》。

[Randy E.Barnett ,The Function of Several Property and Freedom of Contract ,9SOC.PHIL.&POL'Y 62(1992).]
约翰·洛克著:《自然法论文集》。

[JOHN LOCKE ,ESSAYS ON THE LAW OF NATURE 213(W.von Leyden ed.,1954)(1660).]尽
管与洛克不同,格劳秀斯同阿奎那一样,认为人类本能是趋向于善的,但格劳秀斯同洛克一样认为,自然法以自然本能为出发点,但其绝非仅是体现我们本能的外衣。

相反,理性是我们至上的善,因而自然法必须以某种方式体现我们的自然理性……因此,自然法是我们本质的法,
也是自然理性的法:它并非仅是将我们的本能转换为法。

巴克尔,同注7引书。

[BUCKLE ,supra note 7,at 25.]
建的产物,这些自然本能都可能会影响到人法(human laws )能够发挥作用的范围或程度。

比如,如果人类本能地渴望生存,那么一种在正常情况下要求巨大个人牺牲的法律体系将会遭到多数人的反对。

或者,由于人类通常会试图克服前进道路上的障碍,因此一项关于某种娱乐活动的禁令将导致提供这些娱
乐之非法或地下市场的出现,
而这些非法市场又将导致法律实施的腐化。

任何忽视人类对某些法律之反应的法律体系都将陷入不幸的境地。

“社会原则”从人类及其置身其中之世界的本质中推导而出,但这些人类及其置身其中之世界的本质却远非仅是人类的自然本能。

除其心理构成之外,这种本质还包括人类的生理需求和能力,以及人类赖以生存之物质世界的物理特性。

自然法分析模式的确要求我们从具体社会现象中抽象总结出社会生
活的特点。

尽管这种抽象确实是一种“构建”
,但其与其他理论分析是差不多的。

即,所有的理论都是被构建的,只要“被构建”意味着理论仅是人类思想易错的产物且注定不会存在于什么地方
〔17〕。

这种分析的每一步都不是简单、容易的。

相反,自然法推理是非常有争议的,因为它依赖于我们关于“人类生活之事实”的认识,该事实既包括人类及其置身其中之世界的构成,也包括我们从这些事实中抽象总结出的结论。

在获得这些事实结论(X )之后,自然法推理便依赖于假设条件X 以及假定目的Y ,然后得出推论应当践行Z 。

该分析中的每一步都面临着错误和争议。

但假如必须行动是人类生活的本质(这是令人讨厌的抽象结论之一),那我们就必须决定如何行动,并应当尽力而为。

采取一种自然
法的推理模式(a natural-law mode of reasoning )并不能保证我们能够理智地行动,但我认为它可以给出
寻求理智的方向。

它告诉我们应当追求什么。

重要的是,
一种合理的自然法理论阐明了我们通常所追求的目的及其原因。

尽管我将工程与社会治理中的两种自然法相类比,但这并不像哈特所批评的那样,混淆了使用“法”这一术语的两种不同方式:人类可以“违反”(broken )的所谓的自然法与无法“违反”的物理定律。

正如哈特所指出的,人类可以不遵守所谓的自然法,
如果星辰的运行轨迹与描述其运动规律的科学定律(the scientific laws )不符,那么这些定律并没有被违反,而
是失去了
“定律”的头衔,并且必须被重新构建。

……于是,根据这种观点,自然法的信念便可被还原为极其简单的谬误:其没有察觉到那些带有“法”的概念之间的意义差别
〔18〕。

在本文所阐述的自然法的概念中,“科学”定律对社会“自然法”原则的形成产生影响,其同样也对
农业、建筑和工程中规范性原则的形成产生影响。

假定人类及世界的本质(该本质包括但不限于诸如
重力定律的科学定律),
如果想达致某种目的,那么应当践行X 。

尽管人们无法打破重力定律,也无法废止运用于社会交往的自然法原则,但仍将因违背它们而付出代价。

毫不奇怪的是,尽管哈特拒绝将物理定律与自然法混同,但他还是赞成一种与上文所述之自然法理论具有相同分析框架的自然法的概念:
在反省某些关于人性及世界的明确结论,实际上是自明之理时,我们将发现,只要这些结论是合理的,那其中便
包含有社会组织赖以有效运作的某些行为规则。

……这些被普遍接受的行为原则,
构建于关于人类、自然环境和志向的基本真理之上,我们可将其视为自然法的最低限度的内容,而与那些关于自然法之过于夸张的、争议不断的理
论构建相对照
〔19〕。

哈特将以下因素视为“人类本质及赖以生存之世界”〔20〕的五个自明的偶然事实:(1)人的脆弱;
(2)近乎平等;(3)有限的利他主义;(4)有限的资源;(5)有限的理解力和意志力〔21〕。

他在观察的基础4
01〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕如果“被构建”意味着整体上有意识地设计,那对于人类理论而言它便不是真实的。

许多理论凭借理论家的个人贡献而得以不断改进。

参见图尔明,同注12引书。

[TOULMIN ,supra note 12.]
哈特,同注13引书。

[HART ,supra note 13,at 183.]
同注13引书。

[Id.at 188-89.]
同注13引书。

[Id.at 188.]
同注13引书。

[Id.at 190-93.]
上又假设了另外一个偶然事实—
——大多数人渴望生存:“生存……对于人类行为以及我们对行为的反省具有特殊地位,该地位同其在自然法正统学说里所赋予的重要性和必然性是一样的。

”〔22〕哈特的结论是,假定这五个事实条件,如果人们想要生存,那么他们的法律体系就应当具备如下特
征:严格约束杀人或造成身体伤害之暴力使用的规则。

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