第八讲 法律的确定性与不确定性

第八讲法律的确定性与不确定性
参考文献
1．〔英〕哈特. 法律的概念〔M〕.张文显，等.北京：中国大百科全书出版社，1996.
2．〔美〕德沃金. 法律帝国〔M〕.李常青.北京：中国大百科全书出版社，1996.
3．〔英〕蒂莫西·A.O.恩迪科特. 法律中的模糊性〔M〕. 北京：北京大学出版社2010年版
问题思考：1、对于法律问题是否有唯一正确答案？
课堂讨论：请运用法的确定性与不确定性理论谈谈你对错案追求制度的看法。

“法律必须稳定，但又不能静止不变。

因此，所有的法律思想力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求……，更为具体地讲，有关稳定必要性与变化必要性之间的协调问题，从某个方面来看，变成了一个在规则与自由裁量权之间进行调适的问题，变成了一个在根据确定的规则（或至多根据从严密确定的前提所作出的严格推论）执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员的直觉进行司法之间调适的问题。

无论从哪个角度看，法律科学中几乎所有争论不休的问题都可以被证明是上述两个问题的不同方面。

”
——（美）罗斯科·庞德著：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页.
“在两千多年里，法理学领域里一直有两个截然不同，尽管是复杂多样的群体在激战。

一派主张，法律不仅仅是政治，认为在精明强干的法官手中，至少某些时候，在稳定条件下，即使对最疑难的法律问题，也会得出正确的法律答案。

而另一派则认为，法律彻头彻尾的就是政治，认为法官行使着广泛的裁量权。

”
——（美）理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第32页。

“我们常常在这两条道路之间感到内心的苦恼……，其一是，把正确规范新现象的理想的指导原理，在某些意义上，从法的本质来演绎，谋求对既定的法律体系在新的理想原理上重新加以构成。

其二是，对于实际社会中争议的事件，仔细研究已制定的法律之适用，努力使其在各种情况下得到妥当的解决，进而求得一般性的指导原理。

属于前者的是，对于法的认识基础、法律价值的本质等主要依新康德学派的方法进行先验的考察的批判法律哲学的立场。

属于后者的是，主要通过判例研究，对实际在社会中实施的法律进行观察，进而对于该争议事件在社会生活过程中的具体问题进行实证的研究，努力求得各个场合中的判断”
——（日）我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第345—346页。

“多年来我一直在批驳实证主义的主张，即对有争论的法律问题不可能有‘正确’的答案而只能有‘不同’的答案：我一直坚持认为，在大多数案件中可以通过推理和想象的方法去求得正确答案”。

——（美）德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第2页
哈特可谓是第一个真正将日常语言分析（Ordinary language analysis）引入法学研究的人，他认为在疑难案件中法官有相当广阔的自由选择空间，法律不能提供一个唯一的正确答案。

——哈特著：（法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页
长期以来，法律的确定性在我国法学界几乎已成定论，有的学者甚至还将它列为法律的基本特征之一。

按照通说，首先，法律规范是确定的。

它对人们的权利和义务以及相应的法律后果作出了明确的界定。

其次，案件事实是确定的。

其理由是，案件事实是已经发生的、客观存在的事实，只要遵循实事求是的思想路线，就一定能够查明。

所谓处理案件的过程，就是把确定的法律规范适用于确定的案件事实的过程，因而，一定能够得出确定的判决结论。

这种观点包含着一种被人们普遍接受的看法，即每个案件都有唯一正确的判决。

人们还进一步提出，法律的确定性是法律调整机制的一大优势，使法律调整具有客观性、可预测性和稳定性。

然而，近年来，我国法学界开始对法律的确定性产生怀疑和动摇，转而强调法律的不确定性。

例如，在审判方式改革过程中，人们对过去的诉讼法律制度和诉讼法理论要求查明案件事实真相的观点进行了反思，认为这一要求是不现实的，审判活动所能查明的仅仅是法律事实，而不是客观事实；在推行错案追究制过程中，人们普遍感到“错案”的标准难以界定，因为法律的运行具有不确定性，不同的法官对法律条文的理解和案件事实的认定往往不一致，案件的判决并不存在什么“标准答案”，而且，这是一种很正常的现象。

问题：对于法律问题是否有唯一正确答案？
可以有三种回答。

第一种当然是包括德沃金在内的本质主义者的肯定回答。

他们相信在本体论上存在着法律真理、正义等，通过人的认识能力例如“建设性解释”（Constructive interpretation）是可以获得一个正确答案的。

第二种回答是完全的否定回答，这主要是规则怀疑主义者以及后现代法学的态度。

如卢埃林的“法律就是官员关于纠纷的行为”的观点，认为由于法律答案受官员行为左右而不是规则左右，所以难谓有客观的、一般意义上的正确答案。

后现代法学全面解构法律文本和法律秩序，质疑客观真理、质疑历史发展必然性，反对任何本质主义的下定义的努力，其理论中充斥着“怀疑、解构、批判、否定”等词，所以客观正确的答案在其理论中自然无立足之地。

1
第三种答案是中间道路。

其代表人物包括哈特、波斯纳等。

哈特认为，在特别简单的案件中，使人觉得法院的判决“是意义确定而清楚的既定规则之必然结果”，然而，在困扰着法院的大多数案件中，无论是法律中的规则，还是判例中的规则，它们所包含的可能结果都不止一个。

在比较重大的案件中，总有一个选择的问题。

在此，法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义究竟是什么也会有对立的解释，法官将不得不在其间作出选择。

波斯纳也承认多数法律问题是确定的，是近似于逻辑意义上的确定。

但一个法律问题可能是确定的，同时又可能是不确定的，其确定在于有某个明确的规则涵盖了这个问题，而不确定在于法官不一定要遵循规则。

而且对于疑难案件，没有正确答案，只有合乎情理的答案，这类答案也非完全的不确定。

一、法律的确定性
1关于卢埃林(Kar1N，LLeollyn)的观点，可见沈宗灵著《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版第308页。

关于后现代主义不承认通过认知的真理，这里可举尼采的观点，他认为“有一些事情是关于真理、关于真理的迫求的;如果一个人对此太执着了—-他为了美好而追求真理—我打赌他什么也找不到”。

参见DouglasE.Litonitz，PostModernPhilosoPhyandlaw，Univ.PressofKansas，1997，P.13。

在西方法学界，崇尚法律的确定性是一个悠久的传统。

早在古希腊，亚里士多德就提出了法律的确定性，并以此为由，主张法治，反对人治。

他认为，法律的确定性能够排除法律适用过程中非理性因素的干扰。

“法律恰正是完全没有感情的；人类的本性（灵魂）便谁都难免有感情。

”——〔古希腊〕亚里士多德.政治学〔M〕.吴寿彭.北京：商务印书馆，1997. （P163）
17、18世纪的资产阶级启蒙学者，极力推崇法律理性主义，反对立法任性和司法专横。

孟德斯鸠曾把理想的法官描绘成一台“自动售货机”，这种设想直接表达了人们对法律的高度确定性的希冀和追求。

至19世纪，理性主义法律思潮继续在西方法学界占据着主流地位，并对西方国家的法治化进程起到了强大的推动作用。

1804年制定的《法国民法典》就是这种理性主义法律思潮的产物，它开辟了欧洲大陆国家的法典化历程。

法典化运动的显著目的之一就在于消除法律适用中的不确定性，把司法活动置于成文法规则的严格控制之下。

《法国民法典》第4条甚至禁止法官拥有自由裁量权，法官几乎成了法律的“奴隶”。

理性主义法律观强调法律的形式合理性和判决的确定性，在它看来，判决的过程就是运用形式逻辑的推理方式把既定的法律规则适用于确定的案件事实的过程，因而，判决是确定的。

马克斯·韦伯甚至认为，只有理性主义、形式主义的法律才能适合资本主义的发展，因为理性主义是资本主义精神的实质。

（见《文明的历史脚步——韦伯文集》，上海三联书店，1996年，第190页。

）他指出：“一种个人主义的资本主义经济的根本特征之一就是：这种经济是以严格的核算为基础而理性化的，以富有远见和小心谨慎来追求它所欲达的经济成功，这与农民追求勉强糊口的生存是截然相反的，与行会师傅以及冒险家式的资本主义的那种享受特权的传统主义也是截然相反的，因为这种传统主义趋向于利用各种政治机会和非理性的投机活动来追求经济成功。

如此看来，资本主义精神的发展完全可以理解为理性主义整体发展的一部分，而且可以从理性主义对于生活基本问题的根本立场中演绎出来。

”〔德〕马克斯·韦伯.新教伦理与资本主义精神〔M〕.于晓，等.上海：上海三联书店，1987. （P56）Freeman说：与19世纪和20世纪初的自由放任主义的经济政策项适应，法律形式主义在美国法学界占据主导地位。

（M.Freeman：《Lloyd' s introduction to Jurisprudence》，1994，p.655.）
大多数人认为，法律是明确的、自成一体的独立体系。

只要有确定的事实，就一定能确定应适用的法律就一定能得出一个正确的判决。

这种观点被称为“法律形式主义”或“规则主义”。

这种法律形式主义被界定为：认为正义只能通过把固定的规定〈大前提〉按照形式逻辑的推理方式适用于特定的事实〈小前提〉从而得出判决〈结论〉的程式实现。

是一种“机械的法理学”〈庞德语〉。

它坚持法律的确定性和结果的唯一性。

连接这两者之间的纽带则是形式逻辑推理。

整个法律运作就如同一台加工机床，只要提供一定的材料，就一定会产生确定的产品。

这种法律观曾在现代法制形成过程中占据过主流地位。

《牛津法律大辞典》对“法律的确定性”给出了一个十分冗长的定义：
法律的确定性包括两个问题：一为法律应该具有何等程度的确定性；二为法律在何等程度上是确定的。

确定性意味着准确预料某一特定诉讼过程的法律结果和后果的可能性，法律越是确定就越容易制定行动计划或提出建议。

但是确定性并不当然地代表公正，某些法律规范因为对实施行为的环境或心理状况缺乏考虑而不能是不公正的。

规定流产永远是犯罪行为，这一规则是确定的，但这一规定并不总是公正合理的。

确定性并不等同于法律规范的固定性或严格性。

一项规则可以是确定的而不是固定的
或严格的，因为它可能留有余地以考虑具体的情况，有必要使规范保持一定的弹性和为自由裁量权的行使保留一定的空间。

但合理的确定性远比完全的不确定性更为可取，也比法官一时心血来潮，依据他的想法而不管正确与否的做法的判决更为可取。

不同的法律部门对确定性的要求是不同的，基于商业便利或财产权利的保障，严格的规则常常是必要的。

在婚姻和人际关系上，判决必须要考虑不同情形下不同人的特殊情况。

在刑事实体法中，确定性是非常必要的，以使人们确知什么行为会受到惩罚，什么行为不会。

然而，很明显，由于各种原因，不存在完全确定的法律体系，也不可能有完全确定的法律体系。

由于起草或文字上的不确定，有些明文规定的原则或规则经常是不确定、不清楚或很含糊的，特别是在该原则须从大量的解决案件的判决根据中派生出来的情况更是如此。

有时甚至难以确定对一系列事实究竞应适用哪几项合适的规则。

某项原则或规则可以是基于下列因素而变得不确定：出现了没有预见到或没有规则的情况，这些情况与该规则制定时所能期待的不一样，或者社会哲学、理念或态度发生了变化。

由于总是不知道该如何取得证据或该证据是否会说服或影响法院或陪审团，从而使得一项诉讼结果可能变得很不确定。

因为有的证据可能早已灭失或不可能被采信。

相信有绝对的确定性肯定是一种幻想，因而法律意见经常只是一种陈迷、或预告、或可能性而不是确定的。

上述定义主要涉及这样几层含义：
（l）确定性包括法律文本（规则、原则）的确定及其程度—或起草得让其更清楚、明晰、一致而保证其有较高程度的确定性，或因有意或无意存在规则或原则的弹性空间、或因语言不清楚、含糊而使确定性程度较低；
（2）法律读者（听众）的理解确定性及其程度，法官在自由裁量的空间内可能因主观性太高而影响人们对诉讼过程后果的预测；
（3）法律事实的确定及其程度，例如由于当事人及提供法律意见者的举证问题影响判断，进而影响对诉讼后果的预测；
（4）确定性不必然代表公正，因为恶法非法：确定性不等于法律规范的稳定性、严格性；不同法律部门的确定性程度不同；没有绝对的确定性等。

其中（1）、（2）、（3）是确定性概念的主项，实际上这是一个完整的逻辑结构，即以文本为大前提，事实为小前提，经过法官的推理而得出结论。

而第（4）项则只是对确定性概念的修饰和限定。

如此，法律确定性的完整内涵应当是：人们通过诉讼过程对某一法律事实能得出相对稳定结论和法律后果的可预见性。

其外延包括法律文本的确定性、法律事实的确定性、裁判的确定性三个要素。

二、法律的不确定性
但从20世纪初以来，随着社会科学的迅速发展和社会的变化，封闭型的形式主义法律观受到猛烈的冲击和诘难。

美国大法官霍姆斯以实用主义为理论指导，提出“法律不是逻辑，而是经验”，对法律条文的确定性最先发难。

他认为，在判例法的形成过程中，人们感觉到的时代需要，流行的道德与政治理论，公共政策的体制，甚至是法官与他的同行所共有的偏见等公开或无意识的因素，较之于演绎推理所起的作用更大。

在1920年出版的《法律论文集》中，霍姆斯进一步指出，逻辑并不是在法律发展中起作用的唯一力量，它之所以被夸大，是因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望，但是，确定性一般只是幻想。

这一见解后来在庞德的社会法学和现实主义法学中得到充分的阐述。

庞德认为，法律有“书本中的法”与“行动中的法”之分，对于书面法律规则必须分别情况加以适用，以保证每个案件都能正当地、合理地获得解决。

过去，人们往往为了使法律的确定性达到无法实现
的程度，而牺牲了上述要求。

庞德反对概念主义法学，竭力主张法官应该抛弃原先那种从既定概念之中推导出具体判决的司法理论。

他明确指出：“一般而言，社会学法学家坚持所谓法律的衡平适用，即他们将法律规则视为对法官的一般指导，使法官得出公正的判决，但是，又要求在广泛的限度内，法官可以自由地处理具体案件，以便满足当事人之间的正义和符合普通人的一般理性。

”就是说，不能为了追求法律的确定性，而牺牲法律的公正性和合理性。

现实主义法学的代表人物之一卢埃林认为：法律是不断变化的规则；它不仅包括“书面规则”（paperrules），而且应包括“现实规则”（real rules）；后者是更重要部分。

书面规则仅仅告诉人们应当如何去行为，但人们实际上如何行为并不完全符合书面规则。

只有对人们的行为特别是法官的行为进行实际研究分析，人们才能发现现实规则是什么。

书面规则的作用只有在研究了现实规则后才能够发挥。

因此，书面规则是不确定的。

卢埃林认为“书面规则”可以普遍适用的观点完全是一种虚构。

真正对判决发挥作用的是官员的行为。

“无论是法官、警长、书记官、监管人员或律师，都是官员。

这些官员关于纠纷做的事，在我看来，就是法律本身。

”卢埃林的观点又被称为“规则怀疑论”。

在实践中，他力主采用社会学中的行为科学方法对人们特别是法官的行为进行研究，以期更准确地解释法律实际运作。

现实主义法学的另一个代表人物，主张“事实怀疑论”的弗兰克认为：法律的确定性是一个“基本法律神话”。

“广泛流传的那种认为法律是或者可以在很大程度上被制定成稳定、确定的看法是非理性的，应归结为一种幻觉或神话。

”它的产生源于儿童的“恋父”心理。

儿童有一种要求安宁、舒适的渴望，这种要求只有通过万能的父亲才能实现。

当儿童长大成人以后，对父亲般权威的需求始终没有泯灭。

人们希望找到“父亲的替代物”来摆脱现实的不确定性和混乱。

与卢埃林仅仅是对法律条文的确定性表示怀疑（规则怀疑论），弗兰克则是对法律条文和事实的不确定性表示双重的怀疑。

卢埃林意在通过揭示“书面规则”的不确定性从而发现在现实中存在的“现实规则”，运用这种“现实规则”以及对人们的行为等其他社会因素的研究，为法律提供新的确定性；而弗兰克则意在全面否认确定性的存在。

他认为：不管正式的法律规则多么明确，由于事实的可塑性和多样性，试图在开庭前预测案件将得到什么样判决的努力在大多数情况下都是不可能的。

事实的不确定性主要由以下几个原因：
1.事实需要通过证人来确认；
2.证人的记忆力则是有限的；
3.法官对证人证言的认识在很大程度上受证人和法官的个人因素的影响，因此法律上认定的事实与实际中的事实总有一定的距离。

既然法官认定的事实不可能在审理前确定，因此事实也具有不确定性；
4.如果事实都不可能被忠实地再现，在具体案件中适用法律也就是不确定的。

在美国，对案件的事实审是由初审法院负责的，弗兰克对初审事实的确定性表示了极大的怀疑。

他写道：“初审法院对案件事实的认定是司法职能中最难办的部分。

正是在那里，法院的工作最难令人满意。

正是在那里，发生了大量的司法不公正。

正是在那里，最需要改革。

”在初审过程中，有作伪证者、带有偏见的证人、了解或回忆事实有错误的证人，证人会失踪或死亡，物证会灭失或损毁；有为非作歹和愚蠢的律师；有愚蠢或心不在焉的陪审官；有愚蠢、固执的或对证词有偏见或漫不经心的初审法官；等等。

弗兰克指出：“如果法官的个性是司法中的中枢因素，那么法律就可能要依碰巧审理某一具体案件的法官的个性而定。

”对此，弗兰克还举出了具体的统计数字予以证明。

根据1914—1916年对纽约市治安法院几千个轻微刑事案件处理结果的调查，表明治安法官在处理同类案件时的差异达到了惊人的程度。

在送交一个法官处理的546个被控酗酒的人中，他只释放了1人，其他人均被判有罪；而在由另一个法官处理的673个被控酗酒的人中，有531人被判无罪。

在扰乱
秩序行为案件中，一个法官只释放了18%的人，另一个法官则释放了54%的人。

这些数字说明，由于法官的个性不同，判决结果是很不确定的。

所有这些情况都使案件事实难以确定。

由于法律规则和案件事实都是不确定的，所以，判决的不确定性在所难免。

在现实主义法学的推动下，法律的不确定性被推向极端。

二战以后，鉴于德国法西斯对法制的破坏，一方面法学领地中主张法律与道德不可分割的新自然法学重振辉煌；另一方面对现实主义法学所推崇的法律的不确定性的讨伐也一度声势浩大。

现实主义法学就此一蹶不振。

尽管如此，它倡导的法律不确定性依然吸引着众多的法学家的关注。

有学者宣称：“或许现实主义法学的终结的主要原因恰恰在于它的胜利。

”
随后，新分析法学派的代表人物、英国法学家哈特依据传统的英国语义分析理论，力图在形式主义法学和现实主义法学这两个极端之间保持平衡。

他对法律内在的不确定性提出了独特的解释，提出法律存在着相对的、有限的不确定性。

他认为：任何词汇都有一个主要的、稳定的核心含义，同时又有其相对模糊的边缘含义。

语言的“开放结构”是难以消除的，因而，法律也存在着所谓的“开放结构”。

“任何选择用来传递行为标准的工具———判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为开放结构（open texture）的特征。

”例如“车”的中心含义是自行推动的、能够载人并在路上开动的交通工具。

但是，玩具车、自行车甚至用来作广告道具的汽车是否属于车的概念则不是很清楚。

法律条文是用词语构成的，因而法律条文也随之具有不确定性。

如果一项法律规定“禁止车辆进入公园”，那么是否要禁止玩具车、自行车等入内的棘手问题就会接踵而来。

所谓疑难案件就是因为这种法律条文的不确定性引起的。

由于存在这种不确定性，法官就拥有自由裁量权。

而这种自由裁量权应受到政策和社会目标的制约。

哈特认为法律的不确定性仅仅存在于涉及词语边缘语义的疑难案件，因而疑难案件就数量而言所占比例并不大。

（哈特《法律的概念》，P127、P130）
德沃金是自由主义法律秩序的维护者，也是当今自由主义法学理论的主要代表。

就理论而言，他所面临的难题是：一面要同自由主义阵营中的形式主义，即法律实证主义者的封闭的法学体系保持距离；另一面要同把法律中的不确定因素过分夸大而导致法律虚无主义的激进派相区别。

这项艰巨的任务意味着德沃金的理论必须兼具两个特点：其一，摆脱实证主义的影响，承认法的不确定性，把法律看作一个开放的规范系统；其二，面对法律虚无主义者的攻击，尽力维护法的自主性以及建立在其基础上的自由主义法治理想和法律制度。

他对哈特所承认的有限的法律不确定性提出反驳，他认为，哈特仅仅把法律归结于法律条文是一个错误。

除了法律条文外，法律体系作为一个“整体”还包括法律原则。

他提出了法律的“整体性理论”，认为法律不仅是规则，而且还包括原则、政策，提倡阐释性的解释方法，对法治中的事物、行为、制度进行“建设性的解释”，其目的是建构一套理论，这个理论有指导性的作用，可以用来为疑难案件找到正确的答案。

当法官在处理具体案件过程中找不到可适用的条文时，法律原则就会作为审理案件的指针。

法律体系的发展如同数个作家合写一部连锁性小说一样。

作家们在不同时间先后执笔时，一定要考虑“适当”和“调整”两个原则，以便使小说的人物、情节和事态发展保持一致，使写作的笔法和文风也相互匹配。

法律制度的这种连续性、一致性和调整性构成了法律的“整体性”或“整合性”（Integrity）。

正是在法律整体性的框架下，法律原则起着补充法律条文的不足、调和法律条文之间的冲突和推动法律条文发展变化的作用。

即便在法律条文模糊或冲突、甚至法律条文空缺的情况下，法律原则都能确保任何一个案件都导致出一个“唯一正面的答案”。

尽管德沃金极力否认法律的不确定性，他也不能不看到由于法官的个人素质、背景、知识等状况的不同对判决的影响，肉眼凡胎的法官未必都能找到这一“正确答案”。

他写道：“任何法官都会在其学习和取得。