宽严相济刑事政策的形成、发展与贯彻

宽严相济刑事政策的形成、发展与贯彻作者：范思睿来源：《法制与社会》2013年第33期摘要国家刑事政策主要体现于立法及司法实践活动中。

本文通过分析对比中外毒品犯罪立法及司法实践，结合我国毒品犯罪高发地法院2006年至2011年关于犯罪形态及审判结果等相关数据，就我国毒品犯罪相关刑事政策进行定位、分析，并重点研究我国长期以来基于毒品犯罪的死刑运用，提出建议。

关键词宽严相济毒品犯罪刑罚轻缓化死刑作者简介：范思睿，清华大学法学院。

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-079-02毒品犯罪历来是国际社会防范和打击的重点问题。

各国通过立法、制定规章制度明确毒品犯罪的定义并设置法定刑，国际间通过制定国际条款加强各国间合作，以增强打击毒品犯罪的力度。

从“虎门销烟”至今，我国打击毒品和毒品犯罪的历史已近两百年。

两百年间，毒品亡国、亡家、亡人的经历使中国人陷入深深的自卑，而维稳型的国家体制使政府将这种自卑感转化成为激进的打击毒品犯罪及高强度的宣传禁毒。

近年来，对于毒品犯罪的严打模式逐渐转化，刑罚轻缓化逐渐被认同，宽严相济的毒品犯罪刑事政策成为当下打击防范毒品犯罪的需求。

一、毒品与毒品犯罪（一）毒品1997年10月1日实施的《中华人民共和国刑法》第357条第一款规定：“本法所称毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

近年来，新型毒品（又称“软性毒品）逐渐进入市场，其种类有摇头丸、冰毒片剂、大麻、K粉等。

部分新型毒品的成瘾性与社会危害性小于传统类毒品，但仍不可将其轻视。

（二）毒品犯罪对于毒品犯罪，我国普遍认为其指违反禁毒法规，破坏禁毒管制活动，应受刑罚处罚的行为。

此概括式的方式定义毒品犯罪，具有稳定性，不会因为新型毒品或新型毒品使用方式而失去意义，同时也在依赖现行法规的基础上严格了毒品犯罪的意义。

二、我国现行刑事政策（一）法律及规章制度首先，需将吸毒问题与其他与毒品相关行为分开讨论。

部分人认为，吸毒属于犯罪，属于违反《刑法》第13条的行为，应当以犯罪论，实施严厉打击。

而另一部分人则认为，吸食毒品是人的自由，不应加以限制。

笔者认为，不应由刑法介入管制吸毒行为。

根据张明楷教授关于犯罪构成的理论，犯罪构成的要件是客观构成要件（违法）和主观构成要件（有责）。

日本学者大塚仁认为，犯罪的本质是对法益的直接侵害或威胁。

吸毒就其本身而言，并未侵害或威胁他人法益，故不成立违法性，不符合犯罪构成要件，不应视为犯罪行为。

事实上，我国在现行刑法典中，未将吸毒作为犯罪，而是通过《中华人民共和国治安管理处罚法》第72条第三项规定，对吸毒者进行行政处罚。

其次，对于毒品犯罪，我国出台了一系列法律法规对其进行规范。

1979年《刑法》和1997年《刑法》对于毒品犯罪均有相关规定，且后者对前者进行了更为恰当的改进。

在1979年《刑法》中，制造、贩卖、运输毒品罪唯一被提及的犯罪，而在1997年《刑法》中，在分则第六章中设有“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”一节内容，用9个条文分别规定了12个罪名，内容涵盖毒品走私、制造、经营、运输、消费等环节。

除此之外，1987年《治安管理出发条例》、1991年《关于禁毒的决定》、《中华人民共和国禁毒法》等相继颁布，一方面奠定了我国法律规范毒品犯罪行为的依据，另一方面也由于法律与规章制度的数量之多，常出现司法适用疑难的现象。

（二）司法实践据统计，2011年全国法院接收各类毒品犯罪案件69754起，占全部一审刑事案件的8.25%，其中走私、贩卖、运输、制造毒品最为59111件，占全部刑事犯罪案件的6.99%，在各类刑事犯罪中居第四位（前三位是盗窃罪、故意伤害罪、交通肇事罪）与此同时，据最高人民法院研究室统计发表的数据，2011年，毒品犯罪适用五年以上有期徒刑至死刑的重刑率为25.40%，其中，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的重刑率为27.72%，分别比刑事案件平均重刑率（14.21%）高出11.19和13.50个百分点。

在司法实践中，我国对于毒品犯罪的刑事政策本质属于严厉打击，彻底斗争。

三、外国刑事政策借鉴首先，对于毒品的范围，各国存有自己的定义。

《加拿大刑法典》规定“非法药品”指受控制的药品或者药品前体、其进口、出口、生产、出手或者持有是受到《管制药品与麻醉药品法》规定的。

《芬兰刑法典》认为，“非常危险的毒品物质”是过量使用可能导致死亡，或是即使在短期服药或是完全停药的症状下也会造成对健康的严重危害的毒品物质。

美国单行法规《哈里森麻醉品法》、《全面预防和控制滥用毒品法》等采取列举的方式确定毒品。

前苏联《刑法典》规定，毒品主要指麻醉品，而俄罗斯1996年通过的新型刑法中将精神药品包括在内。

日本《刑法》将毒品定义为鸦片，再使用单行法扩充其范围。

另外，《麻醉品单一共约》，《精神药物公约》及《禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》认为，毒品是指国际公约规定的受控制的麻醉品和精神药物，并使用列举法在《麻醉品单一公约》后列出。

可见，尽管各国法律法规及国际条约对于毒品的称谓和定义不同，但总的来说，涉及到的毒品种类是大体相似的。

其次，对于各国在《刑法典》或是相应法案中对于毒品犯罪的定义也比较类似，但对于法定刑的设置存在较大差异。

此种差异的来源主要在于各国对于死刑持有的态度。

对于不设置死刑的国家，其法定刑设置相对于设置死刑的国家而言较为缓和，而国际上大多数国家持有这种态度。

如美国，“非法贩运毒品”根据其《反犯罪组织侵蚀合法组织法案》规定，最高可判20年监禁刑，而走私海洛因1000克，可卡因5000克、大麻及大麻制品1000公斤以上，初犯者，处十年以上有期徒刑，再犯者，处二十年以上有期徒刑或无期徒刑，但其判例显示，其最多判处毒贩40年徒刑。

相比美国，俄罗斯在其《刑法》中规定了8个条文已明确其规范范围，其最高刑为20年及100万卢布的罚金，而一般判决均在三到五年内。

而法国也根据不同的情况，在其《刑法》中规定设有毒品犯罪的条款，其最高刑为20年及750万欧元罚金。

波兰、新西兰、奥地利等国家对于毒品犯罪法定刑设置更为轻缓，接近于5年左右。

对于少数设置有死刑的国家，对于毒品犯罪以死刑威慑式立法。

如缅甸规定，以出手为目的拥有、运输海洛因、吗啡3克以上，或者鸦片100克咳出无期徒刑或死刑。

这种法定刑设置对于处于“金三角”毒品交易重灾区的缅甸来说，无疑是“严打”。

另外，泰国规定，制造、走私、贩卖海洛因100克可处死刑。

马来西亚规定，走私海洛因或吗啡15克，或大麻200克，鸦片1000克以上可处死刑。

总的说来，现存的10个规定有毒品犯罪死刑的国家相较于不设置死刑的国家而言，法定刑设置严格许多，接近于“严打”。

几乎在所有国家内，对于毒品犯罪常常将青少年与成年人进行区分，将初犯、偶犯与惯犯、累犯进行区分。

像美国、英国等英美法系国家对于刑事诉讼过程中的程序正义要求十分严格。

这也就导致此类国家对于毒品犯罪的判刑相较于其他国家程度较轻。

四、分析及建议刑事政策主要体现在立法和司法实践中。

根据“宽严相济”的刑事政策的主要内容“该严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严有度，宽严审时” ，对于毒品犯罪应当对主体，情节，结果危害性进行分类，以区分对其刑事政策的宽严程度。

与不设置死刑的国家相比，就我国现行毒品犯罪的刑事政策而言，立法对“毒品”外围的限定，对“毒品犯罪”的定义，在司法实践中自由裁量的严苛化导致其属于偏严格的刑事政策，但已经较我国过去已放宽些许。

事实上，过于严格的刑事政策不利于社会的发展和犯罪的遏制，在云南省的很多地方，由于毒品犯罪被执行死刑的人数以千计，以致“寡妇村”、“老人村”的出现，但该省犯罪数据统计显示，毒品犯罪的数量和涉案人员依然呈现相对稳定的趋势。

这说明，现行的刑事政策对于我国而言能够抑制毒品犯罪的增长，但是对于降低毒品犯罪率起不到太大的作用。

下面就毒品犯罪的刑事政策提出几点建议。

纵观我国毒品犯罪刑事政策的历史，其一直处于高度严厉的状态，对于严重危害生命安全和国家稳定的毒品犯罪，我国一向保持惩处从严的态度。

故笔者认为，我国毒品犯罪的形势政策已落实“该严则严”。

而对于“当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严有度，宽严审时”却尚有不足。

首先，在制度法律及法规的时，应当注意适当的法定刑设置。

相较于一些国家的法定刑设置，我国呈现犯罪行为危害较低，而相应法定刑高的状态。

事实上，结合毒品犯罪的实际经历来看，贩卖鸦片、海洛因通常数以百公斤计，而携带、运输毒品常以几公斤计，而我国法律法规规定的量刑标准，以一千克甚至五十克作为动用刑罚的标准，那设置这样的刑罚还有什么意义呢？既然从事几百克的毒品犯罪和从事几百公斤的毒品犯罪都要获刑，既然从事几公斤和从事几百公斤的毒品犯罪都获最高刑，那么本就是投机分子的毒品犯罪人员自然会加大犯罪力度，扩大犯罪范围。

故设置合理有效的法定刑十分有必要。

其次，应当建立有期徒刑量刑数量标准。

由于司法机关对于法定刑设置的理解不同，在自由裁量时的作为也会不同，从而导致判案效果的不同。

且大多数的司法机关在法律允许自由裁量的范围内，对于毒品犯罪，司法机关易在法定刑范围内从重审理，导致毒品犯罪刑事政策严厉非常。

再次，应当建立适当的情节适用制度。

司法机关在实践中错误的情节适用也使导致毒品犯罪刑事政策异常严格的原因，正如前述的关于“推定明知”的案例易加重刑罚。

另外，对于特殊主体的毒品犯罪，除青少年因年龄限度较为清晰判别以外，初犯、偶犯等经常被司法机关以“犯罪情节特别严重”不予考虑。

建立适当的情节适用制度可以帮助司法机关统一自由裁量的大致标准，亦可起到提醒司法机关特殊情节的作用。

最后，限制死刑。

死刑作为最严重最残忍的刑罚应当适用于最严重的毒品犯罪而不是普遍适用于所有的毒品犯罪中。

司法机关应当谨慎对待死刑的案件，在死刑核准过程中，更应当进行谨慎的自由裁量，做到尽可能少的使用死刑。

通过以上建议的实施，有助于能够建立一个良好的毒品犯罪审理秩序。

将该宽松的毒品犯罪宽松对待。

这也能帮助建立在目前犯罪高发事态下适应犯罪情形的宽严相济的毒品犯罪刑事政策。

注释：李世清.毒品犯罪刑罚问题研究.中国检察出版社.2011年版.第46页.一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

黄石邱威.中国内地与香港地区毒品犯罪立法的演进及借鉴.湖北警官学院学报.2012（6）.闫平超.2006-2011年全国法院审理毒品犯罪案件数据分析.数字中的法制.李世清.毒品犯罪刑罚问题研究.中国检察出版社.2011年版；张洪成.毒品犯罪争议问题研究.法律出版社.2011年版.马克昌.宽严相济刑事政策研究.清华大学出版社.2012年版.第74页-第81页.。