网络诈骗现状与预防体系的建构_杨燮蛟

网络诈骗现状与预防体系的建构□杨燮蛟，魏彬，赵雪（浙江工业大学，浙江杭州310024）摘要：网络诈骗是一种新型的犯罪方式，是一种有别与普通诈骗的高科技犯罪，其隐蔽性强、渗透性强、危害范围广的特点也决定了应对其进行深入的研究。

我国经济的快速发展带动了网络的快速发展，网络诈骗对我国经济的影响范围也日益加大，而我国对此的立法和执法还存在很多问题。

因此，有必要从立法完善、执法改善、技术加强、社会各方协调等方面来构建网络诈骗的预防体系，以便更好地预防网络诈骗，减少经济损失。

关键词：网络诈骗；网络文化；预防体系中图分类号：D669．4文献标识码：A文章编号：1007－8207（2011）08－0055－06收稿日期：2011－03－25作者简介：杨燮蛟（1958—），男，浙江台州人，浙江工业大学法学院副教授，研究生导师，中国人权研究会理事，中国监狱学会回归社会学专业委员会特邀理论研究员，法学硕士，研究方向为刑法学、犯罪学；魏彬，男，浙江工业大学法学院法学硕士，研究方向为刑法学、犯罪学；赵雪，女，浙江工业大学法学院法学硕士，研究方向为刑法学、犯罪学。

随着计算机网络的快速发展，网络给我们的生活带来了很多的便利，但同时我们也应该看到网络给我们带来的危害。

网络犯罪是网络发展过程中的负面产物，而网络诈骗是网络犯罪中比较典型的一种犯罪。

因此，要想让网络健康发展，发挥其有利的作用，就要对诸如网络诈骗一类的网络犯罪进行预防和制止。

网络有其自身的特性，比如网络开放的平等性、管理方式的非中心性、信息传输的即时性和不确定性、时空的压缩性等。

［1］（p168－169）正是由于网络的这些特性导致了网络诈骗的隐蔽性强、渗透性强、证据容易被破坏等特点。

另外，网络技术的不断发展也导致了网络诈骗的形式越来越多，越来越复杂。

因此，很有必要对网络诈骗进行分析总结，以便更好地预防网络诈骗。

目前，犯罪预防有三大理论，即司法（刑罚）预防、社会预防、情境预防。

司法预防和社会预防是比较传统的理论，而情境预防是一种新发展的理论，对如何构建三足鼎立的预防体系是目前要解决的问题。

而如何将这三大理论应用到网络诈骗的预防中去也是急需解决的问题。

一、网络诈骗的定义由于网络诈骗是一种比较新型的犯罪方式，因而对其的研究也处于初步阶段。

随着网络技术的发展，网络诈骗的类型在不断增加，对网络诈骗的理解也存在不同的见解，所以对网络诈骗的定义并没有形成统一认识。

如有学者认为：网络诈骗并不是一个严格意义上的法律概念，而是犯罪学意义上的对一类犯罪行为的统称；［2］有学者认为：界定网络犯罪的概念首先应明确研究角度的定位问题，即从犯罪学的角度还是从刑法学的角度来探讨网络犯罪的概念；［3］刑法学研究的网络犯罪，或者说刑法学意义上的网络犯罪是法定犯罪，指符合刑法明确规定的犯罪构成且应负刑事责任的行为。

而犯罪学研究的网络犯罪不仅包括刑法意义上的网络犯罪，还包括刑法没有规定为犯罪的其他具有社会危害性的通过网络实施的违法行为，其中包括网络环境中的准犯罪（违法但不具备刑罚处罚性的行为）和待犯罪化的网络犯罪（严重侵犯法律保护的利益，但尚未由刑法规定为犯罪的违法行为）。

［4］目前基本上形成了两种不同的观点，一种是把网络诈骗看作是传统的诈骗犯罪的一种新形式，另一种是把网络诈骗看作是一种新型的犯罪形式。

笔者认为，随着网络技术的发展，网络诈骗的形式会更加复杂，无论是从其自身特点来看，还是从其危害对象、犯罪主体来看，都将成为一种新的犯罪形式。

另外，从发达国家的经验来看，许多国家都单独规定了网络诈骗的罪名和量刑标准。

虽然学者们对网络诈骗的定义有不同的见解，但也有一个比较统一的概念，即网络诈骗是以非法占有为目的，利用互联网作为重要的犯罪工具，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

二、我国网络诈骗概况及执法现状社会管理（一）我国网络诈骗案的概况有关数据表明，2005年，我国公安部门侦破网络诈骗案件共1350起，2006年一季度已侦破网络诈骗、盗窃案件543起，关闭六合彩等欺诈性网站1361个。

2006年，中国的网络钓鱼网站占全球钓鱼网站的13％，名列全球第二位。

2006年全年，在中国因为网络欺诈而损失钱财的网民占中国总网民的10％，平均损失钱财达到600元以上。

［5］2007年，公安部门查获多起冒充“奥组委”的网络诈骗案，令人震惊的是，作案者中竟有年龄才十多岁的中小学生。

另外，目前国内几乎所有的交易论坛、二手交易信息平台上都充斥着诈骗信息，各大知名网站也不例外。

如果在搜索引擎Google上搜索关键字“网络诈骗”、“网络骗子”、“网上诈骗”、“网上骗子”就会得到超过1000万条搜索结果，令人触目惊心。

中国反商业欺诈网是全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室和商务部建立的反商业欺诈专业信息服务平台，他们经常接到网民的投诉，反映网络购物纠纷问题，其中网络购物诈骗占大多数。

（二）执法现状⒈案件受理困难。

按照我国公安机关案件管辖分工，公共信息网络安全监察部门（简称“网监”）只负责管辖《刑法》规定的非法侵入计算机信息系统案（第285条）和破坏计算机信息系统案（第286条）。

故网络诈骗案件只能由公安派出所或刑警队受理，而派出所或刑警队对涉及网络（计算机）的案件又不熟悉，大多数侦察员对网络犯罪的侦破知识和技能都十分匮乏，相对办案能力较弱，因而形成了网络诈骗案件网监部门不受理，派出所或刑警队不愿受理，即使勉强受理了，也不积极去办的局面。

而网络诈骗案件具有高度的技术性、作案的瞬时性、犯罪范围跨区域性等特点，如果不能及时处理，就很难再收集证据并找到犯罪嫌疑人。

这是导致网络诈骗破案率低的原因之一。

⒉案件管辖问题。

首先，管辖地不易确定。

由于网络的无国界性，使得犯罪分子可以以一地为据点，也可以多处转移，骗取全国各地乃至世界各地的钱财。

因此，无论是由犯罪行为地管辖还是由犯罪结果发生地管辖都不是很适合。

其次，指定管辖导致的后续性矛盾。

由于网络诈骗类犯罪的危害面广、社会影响大，在通常情况下，上级侦查机关会指定某一地侦查机关进行侦查。

侦查终结后，如果构成犯罪，向同级检察机关移送审查起诉。

但由于侦查机关是指定管辖得到的管辖权，移送到检察机关后，检察机关依照法律规定并没有相应的管辖权。

这种人为造成的后续性矛盾在一定程度上影响了司法程序的及时有效进行。

再次，移送管辖标准不统一。

根据我国《刑法》规定，诈骗类犯罪是以金额为定罪标准，分为数额较大、数额巨大及数额特别巨大。

［6］而司法解释规定，个人诈骗公私财物2000元及4000元的为数额较大；单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为的，诈骗所得归单位所有的，以5万元至10万元以上为数额较大。

［7］对于网络诈骗类犯罪，究竟何种金额该归基层法院管辖，何种金额该移送中级法院管辖，在司法实践中并没有明确的标准，这也给案件的办理带来了一定的困难。

⒊证据收集困难。

网络犯罪所涉及的主要证据是电子证据，也被称之为计算机证据。

是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。

与传统证据相比，计算机证据有以下特点：⑴内在实质的无形性。

计算机信息都是按照一定的编码规则以0、1的比特形式存在，这些比特流我们既看不见又摸不着，具有无形性；⑵外在形式的复合性。

与普通的物证、书证的单一性相比，电子信息的表现形式多样，不仅可以表现为文字、图像、声音或它们的组合，还可以是交互式的、可编译的，因此计算机证据能够更加直观、清晰、生动、完整地反映特征事实及其形成的过程；⑶内容的客观真实性。

如果不考虑人为篡改、差错和故障影响等因素，计算机证据是所有证据种类中最具证明力的一种，它存储方便，表现丰富，可长期无损保存及随时反复重现，它不像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损坏和出现笔误，也不会像证人证言一样容易被误导、误传、误记或带有主观性，计算机证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌；⑷易破坏性。

与计算机证据的客观真实性相对应，在有人为或技术、设备等因素介入的情况下，计算机证据极易被篡改、伪造、破坏甚至毁灭。

［8］从以上的计算机证据特点可以看出，计算机证据内在的无形和外在的多边组合，一方面使其有与其他证据形式不同的证明力，另一方面也使其很容易被人为地破坏。

而在目前计算机技术并不能快速保存电子证据的前提下，对网络诈骗一类的网络犯罪的证据收集就变得非常困难。

三、国内外立法现状（一）国内立法现状在行政法立法方面，1994年2月18日，国务院发布了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，其中第17条规定：公安机关对计算机信息系统安全保护工作行使下列监督职权：监督、检查、指导计算机信息系统安全保护工作；查处危害计算机信息系统安全的违法犯罪案件；履行计算机信息系统安全保护工作的其他监督职责。

这样概括而模糊的规定，在具体适用时相当困难。

不管是对网络诈骗的预防还是责任的追社会管理究，都难以适用现有的法律。

在刑事立法方面，1997年修订的《刑法》第287条规定：利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、盗取国家秘密或其他犯罪的，依照本法相关规定定罪处罚。

该条文只规定了利用计算机实施金融诈骗的情形。

网络诈骗与传统的诈骗不同，其客体是复杂客体，包括公私财产所有权和计算机网络秩序。

其传播迅速，不定性强，危害性也大于传统诈骗。

所以不能适用传统的法律条款对其进行定罪量刑。

［9］这就使得网络诈骗在犯罪事实的认定和适用法律方面比较困难，不利于网络诈骗案件的审理，也难以达到惩罚犯罪的目的。

对于刑事犯罪，《刑法》第285条、第286条、第287条三个条文很难囊括目前针对计算机系统或网络实施的违法、犯罪和侵害行为，也很难包括以计算机和网络为工具进行的其他种类的犯罪行为。

2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》是我国第一次对网络犯罪和与网络有关的犯罪作出的较为系统的规定。

但这个决定还显得太过宽泛，司法实践中还不能很好地解决网络犯罪涉及的各种问题。

在程序法方面，《刑事诉讼法》对计算机及网络犯罪的特殊侦察手段和证据规则方面也没有相关规定，这很不利于对计算机及网络犯罪的追诉。

另外，在对网络诈骗的追诉中，在对网络虚拟财产的认定和网络诈骗的数额认定方面，我国的法律法规也没有相关规定，这也造成了对网络诈骗追诉的困难。

（二）国外立法现状对于网络诈骗等网络犯罪，国外都有相应的法律规定，或独立立法，或在刑法中规定单独的篇章。

比如：美国制定的《反计算机诈骗和滥用法案》；法国1993年的《刑法》就有了有关计算机犯罪的规定，其中第323－1至第323－4条专门针对以欺骗手段获得对自动化数据处理系统的访问权、阻碍或破坏自动化数据处理系统的功能或对自动化数据处理通信欺骗性输入数据等行为。