股权代持的法律规范及财税处理

股权代持的法律规范及
财税处理
一、法律规定
“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）”司法解释及九民会议纪要第三十条规定，在未出现违反效力性强制规定导致股权代持合同无效情形下，均对股权代持倾向于认定有效。

《公司法解释（三）》用三个条文专门规定了实际出资人（隐名股东）和名义出资人的股东地位问题、相互关系问题。

通过这些条文，可以看出在实际出资人和名义出资人内部关系上，《公司法解释（三）》主张按照合同关系或者债权关系进行处理，如果司法要承认实际出资人获得相应股权的主张，必须满足公司其他股东过半数同意的法定条件。

就实际出资人与名义出资人的外部关系而言，司法解释更偏重于按形式说进行处理，即公司债权人可以直接诉请名义股东承担责任，而无须查明或照顾是否有实际出资人的存在。

当然，名义股东承担出资责任后可以向实际出资人进行追偿，同时，当名义股东对外处分其名下股权时，虽可比照善意取得制度处理，但名义股东因处分股权而造成损失时要对隐名股东给予赔偿。

应该注意的是，司法解释认为，实际出资人主张获得股权须获得公司其他股东过半数同意，此处的股权应是大股权的概念，不仅包括共益权还包括自益权。

所以隐名股东要想有利润分配请求权这一自益权，同样应获得公司其他股东过半数的同意。

如果不能获得过半数同意，则隐名股东不应享有公司的利润分配请求权，对其投资利益的保护，则主要通过其与名义出资人的债权债务关系体现出来。

在隐名投资情形下，实际投资人的投资权益应通过其与名义股东之间的约定实现，如果当事人之间就利益分配已经进行了约定，名义股东应当按照合同约定履行支付义务；如果没有约定利益分配，则只有当名义股东已经从目标公司处获得收益的，实际投资人才能请求名义股东进行给付。

因此，隐名股东与名义股东之间解决委托投资权益问题，与目标公司是否进行了盈余审计无关，只与隐名股东与名义股东之间是否有利益分配约定以及无利益分配约定时目标公司是否进行了盈余分配有关。

二、会计处理
一）依据会计准则实质重于形式的原则
如果代持协议有效，实际享有股东权利和承担股东义务的为隐名股东（实际出资方），隐名股东支付投资款给显名股东（代持方）时，隐名股东可以先暂挂其他应收款或其他非流动资产——预付投资款；显名股东以自己名义向被投资方出资时，隐名股东再将该项
预付投资款转为“长期股权投资”。

显名股东收到被投资方的股息
红利后转付隐名股东，隐名股东可将委托他人代持股权的控股子公
司纳入合并报表范围。

显名股东承诺显名股东按照其意愿行使股东权利而衍生的债
务均由其承但（或显名股东向第三方履行偿付义务后有权向隐名
股东进行追偿），当满足确认条件时，隐名股东应在账面确认一项
金融负债。

显名股东在确认债务（或向第三方支付债务）同时确认
一项资产(对显名股东的债权)。

显名股东代收代付投资款、股息红利、代持股权转让款、相关税费时，同时确认对隐名股东的债权债务。

二）依据法律形式的处理
隐名股东与显名股东之间的资金往来确认为债权债务，显名股
东按股权投资进行处理。

代持还原时，隐名股东确认股权投资，
同时冲销调平债权债务。

实务中，依据会计准则实质重于形式的原则的处理为认可度较高的方式。

三、税务处理
一）纳税主体的确定
目前我国对于代持股问题在税收法律法规上尚不明晰，
只有《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(2011年第39号)就股权分置改革而造成的原由个人出资而由企业代持有的限售股转让之征税问题予以明确，即因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：
1）企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税；
2）依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。

另外，根据《国家税务总局稽查局关于2017年股权转让检查工作的指导意见》（税总稽便函[2017]165号）第五条，对代持股票转让的营业税征收以及企业之间代持股票转让的企业所得税征收，应按其法定形式确认纳税主体，以代持方为纳税人征收营业税及所得税，如委托方已将收到的转让款缴纳了营业税及所得税，且两方所得税又无实际税负差别的，可以不再向代持方追征税款。

以上规定表明了应按其法定形式确认纳税主体，以代持方作为纳税义务人，如果委托方已经缴纳了相关税款，并且两方所得税无实际税负差别的，代持方不再纳税。

但它仅仅适用于“股权分置改革”过程中产生的代持“限售股”问题，而对于实务中抛开股权分置改革限售股特殊条件外的其他
的代持股形式如自然人或“壳公司”持股等情形未明确是否同样可适用。

因我国税收法律法规并未明确股权分置改革限售股特殊条件外的其他的代持股形式如何缴税问题，对于代持关系下取得的股息红利收益及股权转让收益的纳税主体在实务中一直存在争议。

主要存在以下两种观点：
1、对显名股东征税
目前大多数税局都是将形式上的股权代持人认定为股息红利收益及股权转让收益的纳税义务人。

例如《国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》（厦税函〔2020〕125号）复函根据《征管法实施细则》第三条第二款和《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第64号）第八条，他们认为显名股东作为登记在股东名册上的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，并依据《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国个人所得税法》，显明股东是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。

该种处理方式的好处在于便于税务机关征税时对于纳税主体的界定，只需按照对外公示的股权登记信息就可以轻松判别，避免了对隐名股东征税产生的认定程序难、执法难度大的问题。

但这种处理方式的弊端在于违背了实质课税原则，并且容易产生税务机关多征税款和企业偷逃税款的情况。

例如，企业代自然人持有上市公司股票的情况下，若将股票进行转让，则需要按照“金融商品”转让缴纳增值税，而根据财税[2016]36号文附件三第一条（二十二）项规定，个人从事金融商品转让业务免征增值税，因此这种情况下实质上会导致纳税人多交税，反之则会少交。

2、对隐名股东征税
也有一部分人认为应该对隐名股东征税，这才符合实质课税原则，因为实际收益人是隐名股东，而显名股东只是形式上的股权代持人，对隐名股东征税才合理。

并且，这也与民商事法律的相关处理原则相符，根据《最高人名法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（法释【2011】3号）中规定，“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持；名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”
这种处理方式的好处在于符合实际情况，与税法的实质课税原则保持一致，既保障了纳税人的税收利益，也可体现税收执法的公平公正，避免了显名股东将实际股息收益或股权返还给隐名股东时产生的重复征税问题。

二）代持股的股息红利收益、股权转让收益或股权还付给隐名股东时是否还需缴税
在股权代持关系下，如果税务机关对显名股东进行征收股息红利收益和股权转让收益的税款，那么显名股东将股息红利收益与股权转让收益或股权返还给隐名股权时，是否还需要征税呢？对于这个问题，目前税法上也没有明确的规定。

对于股权转让收益，在实务中，大多数税务机关的观点仍然坚持认为，2011年第39号文的处理原则仅适用于转让对象为因“股权分置改革”所形成“限售股”的情形，而对于其他情形下的类似行为不能参照处理，因此当显名股东将收入分配给隐名股东时，后者取得的该笔所得并不能享受免税待遇。

对于股息红利收益，在实务中，大多数税务机关的观点仍然坚持认为，隐名股东（企业）取得的显名股东（企业）的分红收入并不属于《企业所得税法》中的“居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益”，因此，隐名股东（企业）从显名股东（企业）分得的股息红利不可以享受免征企业所得税的优惠待遇”
各地税务机关在此问题上的处理方式都有较大差异，例如：《国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》（厦税函〔2020〕125号）复函在现行《个人所得税法》和《企业所得税法》法条基础上，讨论了代持股关系下显名股东将税后股息红利所得、股权转让所得转付给
隐名股东时，隐名股东该不该交所得税的问题。

得出的结论简单归纳为：个人隐名股东不交所得税，法人隐名股东要交所得税。

但该文不是税收规范性文件，只能说对日常税收执法有一定的指导、参考意义。

四、股权还原
一）IPO中对于股权代持的相关规定
首发管理办法规定：发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。

如果存在股权代持行为，就说明股权存在纠纷，同时如果未来上市后，股权还登记在名义股东上，也不符合股权清晰的要求。

因此在IPO过程中，股权代持必须要解除。

保代培训中也多次明确：“不允许股份代持的情况，申报前要清理。

清理代持的情况要详细核查，关注真实性，保证没有纠纷。

”因此，在申报股改前能够清理干净股权代持，做好真实股东的还原过程，就完全可以避免形成发行的实质性障碍。

二）股权代持还原缴税案例
解析：经查询公开披露的招股说明书，大部分发行人对历史沿革中存在的股权代持清理还原是通过签署《股权转让及代持还原协议》的方式，同时办理了工商变更登记，并根据还原时净资产情况确定转让价格，并以此为基础申报缴纳个人所得税，获得税务机关认可。

三）股权代持还原未缴税案例
解析：上述股权代持还原中未缴纳个人所得税，并获得认可均有其特殊性，具体分析如下：振华新材（688707）涉及国有企业职工股份委托持股的清理规范，经国务院国有资产监督管理委员会认可并出具了相应的国有股权管理方案，认定无须缴纳个人所得税；而申菱环境（301018）通过司法判决的方式确认了代持事实，从而认定无须缴纳个人所得税。

对于宏英智能（001266），其股权代持还原发生在配偶间股权转让，符合《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号，以下简称“67号文”）规定的“股权转让收入明显偏低，视为有正当理由”，税务机关不核定股权转让收入的情形。