最高院建设工程施工合同司法解释第八条-发包人的合同解除权

第八条发包人的合同解除权
［司法解释原文]承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复
的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的.
［条文主旨］
本条是关于发包人合同解除权的规定.从法律上讲，合同解除分为约定解除和法定解除两种.本条主要是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形。

从审判实践上看，发包方在发包工程时处于优势地位，承包人为承揽工程竞争激烈；但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。

解除合同对双方来讲，损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除合同。

解除不是合同履行的常态，应按照《合同法》规定,限制合同解除权的行使.而《合同法》关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工合同的解除问题,应进一步明确解除权行使的具体情形,从而达到限制合同解除的目的。

本条规定了发包方解除合同的几种情形，虽然条文是对发包方解除权的界定,是从正面规定解除权行使的条件,但实际上是对发包方合同解除权的一种限制，故在审判实践中应严格掌握。

［理解与适用]
一、关于合同解除的基本问题
(一)、合同解除概念
合同解除概念，在各法系学者间，向有分歧。

争议的焦点在于合同解除是否包括协议解除、约定解除。

大陆法系学说一般认为协议解除非以解除权存在为必要，协议解除是双方同意的行为，因而不属于合同解除范畴。

英美法系的合同解除有广义和狭义两种。

其狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除，是指当事人一方违反条件（在英国法上）或重大违约(在美国法上）时，对方当事人行使解除权，使合同关系向将来消灭的现象。

英美法系把广义的合同解除称为消灭，它与合同消灭是同义语。

这样，合同不仅可以由于违约解除，还可以由于双方协议、履行、合同落空而解除。

协议解除，大陆法系称之为“合意解除”、“解除契约”或“反对契约”，是指合同有效成立之后未履行完毕以前，当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为.约定解除则是当事人按合同约定的解除权解除合同.法定解除则是当事人依照法律规定的解除权而解除合同。

从性质上看，协议解除和约定解除均是合同自由原则的体现,而法定解除则体现了法律干预。

协议解除和约定解除是意思自治原则的应有之义,当事人有权订立合同，亦有权解除合同。

而法定解除的解除权属于形成权,形成权只能由法律明确规定，没有法律明确规定，当事人一方是无权解除合同的.而协议解除、约定解除无须法律明确规定。

台湾地区学者史尚宽先生指出：“合同解除，以第二契约解除第一契约,而非依一方意思表示之解除。

……所谓合同解除，非真正解除，不适用关于解除之规定。

”因此，大陆法系学者将合同解除仅定义为法定解除,是颇有道理的。

然而，从效果上看，三种解除皆使合同权利义务消灭，当事人都从合同的束缚
中解脱出来。

因此,将协议解除和约定解除纳人合同解除概念中并无不可。

法定解除是合同解除制度中最核心、最根本的问题，是各国合同制度所必须明确关注的问题。

法定解除条件是:(1)存在有效的合同并且尚未完全履行。

此点使合同解除同无效合同、效力未定合同区别并来。

（2）具备法定解除条件。

只有在条件具备时，一方当事人才可行使.（3)有解除行为。

解除权是否行使由当事人自行决定,但解除权行使方式必须符合法律规定。

这不同于附解除条件合同,解除条件一旦成就，合同自动终止；合同效力向将来消灭。

（4）法定解除产生合同消灭的后果。

如果合同并不消灭，则可能是合同变更或中止.
（二）合同解除与合同终止
在大陆法传统理论中，合同终止与合同解除是并列概念。

合同的终止仅指在继续性合同中，一方行使终止权而让合同的效力向将来消灭，结束合同关系.学者认为，大陆法上合同解除与合同终止的主要区别有以下几点：（1)合同解除使合同关系溯及既往的消灭，合同如同自始末成立。

而合同终止使合同关系仅仅向将来消灭.（2)法定解除权，主要为对债务不履行。

反之终止权则是有各种理由。

（3)因解除权之行使，使债权关系溯及的消灭，发生不当得利返还之义务。

因终止权之行使,不发生此问题。

(4）解除权不因债权让与或债务承担，移转于受让人或承担人。

《合同法)）则将合同解除同抵销、提存、免除等一起作为合同终止的原因（见(合同法》第九十一条)。

可见，《合同法》中的终止是指合同的消灭，并不是传统意义上的终止.
(三)合同法定解除的性质及分类
两大法系及大陆法系内部诸学者对合同解除的性质认识不太一致。

在法国，有学者认为“合同的解除实质上是一种合同责任形式".我国许多学者亦坚持，合同解除“是对违约方的一种惩罚，所以也成为承担违约责任的一种方式”。

而英美法及大陆法部分学者认为，合同解除是非违约方在不得已的情况下采取的违约救济措施之一。

法定解除事由可以归为三类：客观原因引起的解除；违约引起的解除；法律规定的其他事由。

1、因客观原因导致合同目的不能实现的解除。

我国《合同法》第九十四条第(一)项规定，固因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。

不可抗力造成合同目的无法实现时，坚持合同履行已无可能或无实际意义。

因而,不可抗力应作为法定解除事由。

不仅不可抗力这一客观原因可引起合同目的无法实现，其他客观原因亦可引起合同目的无法实现。

如意外事件、情事变更。

2、违约解除。

违约解除权是法定解除制度中最复杂的解除权。

各国立法、判例及学说差别较大，呈现出不同的风貌。

（1)罗马法和法国民法典.在罗马法时代，局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求,法律十分重视合同的信守；合同解除不被罗马法承认。

惟买卖得附加“于一定期间内,不支付价金者，则契约解除”的条款。

集罗马法精髓之大成的法国民法典，虽然其赖以产生的经济基础与罗马法时代已大不相同，但在合同解除的规定上突破不大,仅法典1184条反映出:双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定（第1款)。

但在此情形，合同并不当然解除，债权人解除合同应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限（第3款）.现代法国的判例表明，
只有当一方当事人不履行义务的行为具有严重性时,或仅责令债务人赔偿损失尚不足以制裁其行为时,法官才可判决解除合同。

（2)德国民法典。

与法国不同，德国民法典以明确、具体的规定,确立了合同解除制度。

其合同法定解除的事由主要有：第一，履行迟延。

包括：①合同当事人一方履行迟延时，相对方得定相当期间，催告其履行；于该期间内仍不履行时，相对人可以解除合同《德国民法典》第326条第1款)。

②依合同性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行,则不能达到合同目的，当事人一方不履行而又经过该时期时,相对方可以不经过催告，而径行解除合同（第326条第2款）；第二，履行不能。

因可归责于债务人的事由，债务人履行不能的，债权人可以不经催告而直接解除合同（第325条）。

二十世纪以来，大陆法已形成相当复杂的关于履行不能的理论.以履行不能和履行迟延作为合同法定解除理由是履行违反二元理论的必然产物。

但实际上，除履行不能及履行迟延外还有诸多新的违约形式,为解决此问题，法院不得不采用“积极违约”(包括拒绝履行、违反随附义务等)理论，以弥补民法典的漏洞.
（3)英美法。

在英国，违约在合同法发展的早期被严格区分为违反条件和违反担保,只有在一方违反条件时另一方才可以采取解除合同的救济措施.但区分条款到底是条件还是担保并非易事。

法院在处理大量的合同纠纷时发现,一些违约形式不符合所谓“中间条款”。

在学术上，对如何划分合同的条件条款与担保条款也是观点不一。

一种观点认为应以条款本身的重要性进行区分.条件条款是合同的重要的、基本的、实质
性的条款,相反则为担保条款.另一种观点坚持应根据违反义务后果是否给受害人造成履行艰难划分两种条款。

这实质上等于以履行艰难的后果作为合同解除的条件。

如若如此，无疑严格且不合理地限制了受害人的解除权,因此未被采纳。

英国法最终以违约后果为根据来区分不同的条款。

即当一方违约后果严重时,另一方可解除合同。

在美国,以后果是否严重为标准，违约被划分为重大违约和轻微违约。

当一方违约致使另一方订立合同的主要目的难以实现时，为重大违约。

必须指出的是，即使一方行为已构成重大违约,美国法院在许多情况下并不允许受害方直接解除合同，而是要求其给违约方一个自行补救的机会。

法院在决定应当给违约方多长时间进行自行补救时，要考虑各种相关因素.重要因素之一是,违约方的拖延将在多大程度上剥夺受害方有权期望从该交易中获得的利益。

另一个与之相对的因素是,允许受害方即时解除合同会给违约方造成多大的损失.法院的最终决定应当是权衡这两种因素的结果。

无数判例表明，当一方迟延履行时，除非这种履行已与合同的性质及当事人的特别约定相违背，另一方应在给予一方一个合理的宽限期后再行使解除权。

当然，并非在所有的违约情况下都应首先给违约方一个补救的机会，如违约方没有能力进行补救，不能履行或者不愿意自行补救（明确表示将不履行)时，受害方可即时解除合同.美国是判例法国家，以上只是典型解除合同的情况，对于其他大量的违约行为,是否应当解除合同由法院按照重大违约理论作出判定。

美国学者与判例之所以有如此认识，理由在于，当一方违约时，另一方解除合同会使违约方完全丧失对其违约进行自行补救的机会，因而常常导致对
违约方严厉惩罚的后果;而避免对违约方施加惩罚是美国法在确定救济手段时的基本政策。

同时，学者们还认为，解除合同等于使业已达成的合同中途流产,对社会的发展不利。

在英美，预期违约理论也较成热.按此理论，在合同履行期到来之前，如一方无正当理由而明确肯定地向另一方表示其将不履行合同，另一方可即时解除合同；或者一方在履行期到来之前有确切的证据证明另一方将不履行合同而又不愿意为此提供保证时，也町以解除合同。

该理论在英美得到大多数学者的欢迎，如美国著名合同法学者柯宾认为，针对预期违约提起诉讼是合理的;英国学者猜图指出，其有助于使损失降到最低限度.当然反对者也有，如美国学者威尔顿认为预期的概念是“不合逻辑的”，而且其加重了被告的负担。

总之，作为一项制度，预期违约因能起到防止本来可以避免的损害扩大的效果,应当予以肯定。

但是，对于默示的预期违约情况,如判断不当，会造成加重或损害一方当事人负担的后果，对之应当严加限制。

（4）《联合国国际货物销售合同公约）（以下简称<公约》）与《国际商事合同通则》（以下简称《通则》)的规定《公约》与〈通则》关于法定解除的事由的规定基本相同：①因根本违约解除合同；②预期违约时解除合同;③非定期债务履行迟延时解除合同。

所不同的只是在违约的判断标准上.《通则》对何为根本违约以及如何判断根本违约未作规定，相反,《公约》却对此明文规定,尤其对如何判断根本违约，规定了较为严格的主客观标准，即“除非另一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况也没有理由预知会发生这种结果（使另
一方当事人蒙受损害)”.一些学者认为，“有时会限制非违约方的权利”。

对(公约》的其他规定，批评意见较少.相反，,正如前文所述，在受大陆法的较大影响的德国,民法学者对《公约》第72条预期根本违约的规定亦较为椎崇。

《公约》及《通则》的规定，应当说与它们适用范围的特殊性有关。

为了促进各国、特别是世界贸易的顺畅的发展，使不同法系的营业主体在同一规则之下进行平等的交易，《公约》与《通则》在立法内容与立法技术上不得不折中、调和两大法系关于同一问题的不同处理办法。

在合同解除的事由的规定上,《公约》与《通则》采纳了英美法的重大违约与预期违约制度，同时．对大陆法中的非定期的迟延履行,也明确规定为一种合同解除的事由.其次，顾名思义,《公约》与《通则》的合同缔结者皆为商人，而且大多为从事跨国(地区)交易的大商人，相对于一般民事主体而言，商人的缔约能力、偿债能力及预见市场风险的能力均强.因此《公约》对根本违约严格的主客观标准是合理的。

(5）《欧洲合同法原则》(PECL)该原则规定，在债务人有重大的不履行的场合下，债权人可以使合同终了(9:301条1款）。

在履行期前“重大的不履行”的发生已经明白的场合下，债权人也可以使合同终止(9:304条）。

另外，关于履行迟延的场合，即使不相当于“重大的不履行”，债权人也可以指定一个合理长度的履行期间通知对方履行，如果在这个期间内没有履行，可以便合同终了（8：106条3款，9：301条2款).《欧洲合同法原则》是由欧洲一些学者以个人资格参加的“私人团体"-—“欧洲合同法委员会”编制的文件，力求能够总结欧洲立法经验,力求面向2l
世纪。

合同解除条文表现了强烈的效率价值取向，解除事由摆脱了个人归责事由这一传统价值取向,但解除事由的高度概括性亦要求理论的深
入研究。

（6）我国《合同法》上的违约解除。

我国《合同法》就违约解除
事由作了以下规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约
行为致使不能实现合同目的。

上述规定将各种违约形态都包含在内，即预期违约与实际违约;较好地运用于列举与概括方式。

除迟延履行外，
其他实际违约行为并没详细列举；简洁明了，将违约的着眼点定于不能实现合同目的。

以下就《合同法》规定的几条违约解除条款具体加以探讨：①在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表
明不履行主要债务。

这种情形在日常生活中称为撕毁合同,大体相当于
大陆法上的拒绝履行，英美法所称的提前违约或预期违约。

但是，拒绝履行一般是指以明示的方式表示不履行合同，一般是在履行期到来以后，所以，这一条文内容更近于英美法。

但与英美法上的提前违约仍有所不同，英美法上的提前违约并不包括履行期到来以后的违约表示。

而在履行期届满之前,可以是履行期尚未到来，也可以是履行期到来尚未届满。

与英荚法相比，《合同法》的规定更为周到.当事人的提前违约须是重
大违约,另一方才有权解除合同。

具体本条规定来看，表示不履行主要
债务为重大违约。

主要债务是合同中的主给付义务,即由合同的性质或
当事人的特别的约定而确定的义务。

如货物买卖合同中交货的基本义务，
一般而言，交货时间、数量、地点品质也可以构成主要债务。

这是现代货物买卖合同的基本要求.但一般个人间少量的物品交易，可不必如此严格。

这是一个事实问题，而不是法律问题.主要债务并不仅仪是主给付义务，在特定情况下,任一要素或从给付义务均可构成主要债务。

如某一履行时间对于债权人有特别意义,则债务人提前表示不按期履行时,债权人可以解除合同。

总之，应结合合同目的判断。

债务人提前违约后，债权入可以保持合同，亦可以不解除合同。

在此期间．若发生不可抗力，提前违约一方可以不承担任何责任。

②当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行。

这是迟延履行而发生的解除权.条文并没明确规定催告的方式，而法国法要求必须以书面作成，德国法则规定书面方式或口头方式均可.《合同法》没作特别要求，因此书面或口头方式也可被当事人采纳。

催告所确定的期限多长为合理，是一个事实问题，应视不同合同而定.在实践中出现的一个问魑是催告后经过了一段合理的时间，合同是否就自动解除？<合同法)规定合同解除必须通知对方。

债务人仍不履行合同时，债权人可享有解除权,是否解除仍应由债权人自行决定。

因此，经过合理期限债务人仍不履行的债权人只有发出解除通知,合同才被解除。

质权人若在催告通知时附有约定：债务人经过合同期限仍不履行的，合同自动解除，则这种约定也应视为有效。

另外，在合理期限内,债务人以自己行动或明确表示不履行主要债务的，债权人可以提前直接解除合同。

债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按期履行债务,则构成迟延履行.债务人在履行期限到来时,未作出履行,债权人是否应经过催
告才能构成迟延，大陆法系国家对此作出了不同帆定。

《法国民法典》第1129条规定：“债务人的迟延责任,经接到催告或其他类似证书而成立，如契约载明无需上述证书而仅有到期不履行事实，债务人即成立迟延责任时，则依契约定.”因此无论合同是否规定期限,都必须经过催告才构成迟延，催告的目的是为了表明债权人要求债务人作出履行。

而《德国民法典》则区分了债务订立履行期限和没有订立履行期限两种情况。

对规定了履行期限的债务，则在履行期限届满债务人仍未履行时，不经债权人催告，即构成履行迟延，次即所谓“期限代人催告”。

如果债务没有规定履行期限，必须经过催告之后，才构成迟延.根据我国《合同法》第一百一十条第三款,不必经过催告，只要债务人违背了履行期限的规定便构成迟延。

然而，并非债务人在履行期限到来后不履行债务，都会使债权人享有自动解除合同的权利。

因为合同的解除将导致会同关系的终止，一旦解除将会消灭一项交易,因此解除是一项重要的行为，如果允许债权人在债务人任何迟延履行的情况下都解除合同，必然会导致不应当被解除对合同被解除，造成一些财产的不必要的损失和浪费，而且也会使债权人滥用解除对权利.因此〈合同法》第九十四条要求，除了因迟延履行已构成根本违约的情况以外，只有一方在迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行，另一方才能解除合同.就此可见:第一，必须是债务人在履行期限到来后未履行主要债务,而不是未履行次要债务。

主要债务和次要债务应根据合同的内容来确定。

第二，必须经过债权人的催告履行，如未催告则不能随意解除。

第三，经催告在合理期限内仍未
履行。

在催告后，债权人实际上要给予债务人一段合理的宽展期，使债务人继续准备履行。

在合理的宽展期到来后,如果债务人仍不履行，则债权人有权解除合同。

③当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

时间一般不具有特定意义.但在有些合同中，债权人享有期限利益。

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其他违约行为还包括拒绝履行、不完全履行等。

其他违约行为导致合同目的不能实现时，债权人可依据法定解除而解除合同。

3、法律规定的其他情形。

法律所规定的其他情形.主要是指合同分则中的有关解除规定，如分期付款合同的解除，委任合同的解除。

另外，总则中的不安抗辩制度中的解除亦属于其他解除情形。

不安杭辩制度系大陆法所有。

不安抗辩权行使的前提之一为合同须是双务合同，且只能由先履行人行使.不安抗辩制度为合同履行期届满前出现了令人不安状况提供了法律救济.我国《合同法》在不安情况规定上较传统大陆法有了突破。

由于此点不足本文讨论主题,不在此作详尽说明。

不安抗辩权只赋予双务合同中的先履行人。

实际上，在同时履行合同中，发生令人不安情况，需要救济，在异时履行中，后履行人在先履行人出现不安情况时亦需要救济。

我国《合同法》第六十六条规定，“当事人互负债务,没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求.一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。

"第六十七条规定，“当事人互负债务有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求.先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

”亦许有人认为，。