胡建刚、彭利华等医疗损害责任纠纷民事二审民事判决书

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胡建刚、彭利华等医疗损害责任纠纷民事二审民事判决书
【案由】民事侵权责任纠纷侵权责任纠纷医疗损害责任纠纷
【审理法院】广东省广州市中级人民法院
【审理法院】广东省广州市中级人民法院
【审结日期】2021.09.27
【案件字号】(2021)粤01民终16232号
【审理程序】二审
【审理法官】黄咏梅徐俏伶沙向红
【文书类型】判决书
【当事人】胡建刚;彭利华;南方医科大学珠江医院
【当事人】胡建刚彭利华南方医科大学珠江医院
【当事人-个人】胡建刚彭利华
【当事人-公司】南方医科大学珠江医院
【代理律师/律所】刘芳广东诺臣律师事务所;刘华广东岭南律师事务所
【代理律师/律所】刘芳广东诺臣律师事务所刘华广东岭南律师事务所
【代理律师】刘芳刘华
【代理律所】广东诺臣律师事务所广东岭南律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【终审结果】二审维持原判
【原告】胡建刚;彭利华;南方医科大学珠江医院
【本院观点】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定,第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

双方已于胡凯死亡后第二天共同封存了病历,而提供治疗监控录像不是医方的法定义务。

南方医科大学珠江医院使用开塞露无过错,存在部分病历书写不规范的轻微过错,但与胡凯死亡没有因果关系。

从上述鉴定意见可见,胡凯达到脓毒性休克诊断标准被转入重症区后,医方未及时尽快进行液体复苏,抢救存在不足,与胡凯死亡有轻微的因果关系。

【权责关键词】委托代理合同过错无过错鉴定意见新证据关联性诉讼请求变更诉讼请求维持原判执行
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【更新时间】2021-11-09 21:12:36
胡建刚、彭利华等医疗损害责任纠纷民事二审民事判决书
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2021)粤01民终16232号当事人上诉人(原审原告):胡建刚。

上诉人(原审原告):彭利华。

上述两上诉人的共同委托代理人:刘芳,广东诺臣律师事务所律师。

上诉人(原审被告):南方医科大学珠江医院,住所地广东省广州市工业大道中253号。

法定代表人:王前,职务:院长。

委托诉讼代理人:兰和魁,系该医院医师。

委托诉讼代理人:刘华,广东岭南律师事务所律师。

审理经过上诉人胡建刚、彭利华、南方医科大学珠江医院因医疗损害责任纠纷一案,均不服广东省广州市海珠区人民法院(2018)粤0105民初19076号民事判决,向本院提起上诉。

本院于2021年7月1日立案受理后,依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

二审上诉人诉称胡建刚、彭利华上诉请求:1.撤销一审判决;2.依法改判南方医科大学珠江医院向胡建刚、彭利华赔偿医疗费65497.71元、住院伙食补助费8300元、护理费27666元、交通费7406元(其中住院期间交通费5000元、家属治丧期间误工费2406元)、营养费4980元、住宿费37350元、死亡赔偿金962360元、丧葬费63800元、家属治丧期间支出的误工费3453元,精神损害赔偿金100000元,以上费用合计1280812.71元(附:赔偿费用明细表)。

3.本案一、二审诉讼费、鉴定费均由南方医科大学珠江医院承担。

事实与理由:一审法院认定事实不清。

一、一审法院完全以鉴代判,遗漏了胡建刚、彭利华提出的南方医科大学珠江医院使用氟达拉滨属于超药品说明书用药未经医院的药事管理与药物治疗学委员会和伦理委员会批准并备案,也未向患者及家属进行告知的事实,在判决中完全未对该事实进行查明及论述。

南方医科大学珠江医院对年仅13岁的患儿使用氟达拉滨,资料显示磷酸氟达拉滨用于儿童的安全性和有效性还没有被确定。

南方医科大学珠江医院属于超药品说明书用药,且广东华生司法鉴定中心在回函中亦明确了南方医科大学珠江医院属于超药品说明书用药,超说明书药物须经所在医疗机构药事管理与药物治疗学委员会和伦理委员会批准并备案后方可实施。

实施已备案的超说明书用药,应向患者或家属、监护人告知用药理由、治疗方案、预期效果以及可能出的风险,征得患者或其家属的同意。

南方医科大学珠江医院未向患者及胡建
刚、彭利华进行知情告知,根据《侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。

需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”之规定,南方医科大学珠江医院应当进行告知而未告知,亦没有经医院的药事管理与药物治疗学委员会和伦理委员会批准并备案(已附医疗损害案件中有关超药品说明书用药的判例),存在明显的过错。

二、一审法院遗漏了胡建刚、彭利华提出的南方医科大学珠江医院存在伪造、篡改病历及病历书写不规范的事实,南方医科大学珠江医院给患儿使用了开塞露但却未在医嘱单及护理记录单中有体现,违反《病历书写基本规范》,应推定南方医科大学珠江医院存在过错,但一审法院在判决中完全未对该事实进行查明也丝毫未进行论述。

2018年7月29日凌晨患儿出现拉肚子,但南方医科大学珠江医院给患儿使用开塞露,这在医方的会诊单中有体现,但却并没有在医嘱及护理记录进行记载。

根据《侵权责任法》第六十一条“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料和《病历书写基本规范》第二十八条“医嘱是指医师在医疗活动中下达的医学指令。

医嘱单分为长期医嘱单和临时医嘱单。

长期医嘱单内容包括患者姓名、科别、住院病历号(或病案号)、页码、起始日期和时间、长期医嘱内容、停止日期和时间、医师签名、执行时间、执行护士签名。

临时医嘱单内容包括医嘱时间、临时医嘱内容、医师签名、执行时间、执行护士签名等。

医嘱内容及起始、停止时间应当由医师书写。

医嘱内容应当准确、清楚,每项医嘱应当只包含一个内容,并注明下达时间,应当具体到分钟。

医嘱不得涂改。

需要取消时,应当使用红色墨水标注“取消”字样并签名。

一般情况下,医师不得下达口头医嘱。

因抢救急危患者需要下达口头医嘱时,护士应当复诵一遍。

抢救结束后,医师应当即刻据实补记医嘱。

”之规
定。

南方医科大学珠江医院使用了开塞露应当在医嘱中有相关记录,但胡凯的病历资料中并无体现,存在过错。

此外,当天晚上7点多钟值班医生来测血压,电子血压计显示的也是测不到血压,而根据胡建刚、彭利华提交的医院处理医疗纠纷的王主任跟家属的通话录音记录可以知道,王主任说他们(也就是医生)是承认前面是测不血压到的,但是此时的护理记录单上却赫然写着血压19:12分是84/46,因此亦不排除病历造假。

三、一审法院遗漏了南方医科大学珠江医院拒绝封存病历和拒绝提供与本案有关的监控录像的事实,而南方医科大学珠江医院的以上行为可推定过错,一审法院对此未予以查明。

胡建刚、彭利华曾在2018年7月30日14时左右向南方医科大学珠江医院提出要封存病历,因家属不熟悉封存病历的流程,南方医科大学珠江医院直到下班的时间才告知家属要到现场封存,因已到下班时间,直到第二日才封存病历,且第二日上午胡建刚、彭利华到现场封存时翻看南方医科大学珠江医院提供的病历,发现病历上写的情况与事实情况有很大出入,所以胡建刚、彭利华当场提出了质疑,南方医科大学珠江医院提出先封存病历,他们调查后再给胡建刚、彭利华回复。

结果在南方医科大学珠江医院的回复中却对胡建刚、彭利华提出的相同问题还是回答的含糊不清(这有后来南方医科大学珠江医院回复胡建刚、彭利华的电话录音为证),胡建刚、彭利华有充分的理由相信南方医科大学珠江医院篡改了病历,而且也正是因为病历的更改才导致鉴定的偏差。

(病历上写的是19:12患儿的血压是84/46,19:31转送ICU,鉴定书上写的鉴定意见是液体复苏时间稍延迟,但事实情况是当天凌晨6点多钟护士量出血压是81/47之后一直到下午16点多钟整整十个小时都没有做液体复苏,这对于一个刚做了大剂量化疗且一直还在拉肚子的小朋友来说无异于害命)。

胡建刚、彭利华曾向南方医科大学珠江医院申请封存7月29日至7月30日病房的监控录像,但南方医科大学珠江医院明确予以拒绝,极力掩盖事实。

因此应根据《侵权责任法》第五十八条“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐
匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。

”的规定,直接推定南方医科大学珠江医院存在过错。

四、鉴定意见给出的医方承担不超过3%的责任比例明显过低,一审法院未结合本案的其他证据材料(胡建刚、彭利华提交的录音材料、药品说明书、鉴定机构明确了超药品说明书用药的回函等证据)对医方的过错及应当承担的责任比例进行分析,直接采纳鉴定意见,完全属于以鉴代判,南方医科大学珠江医院还存在其他明显的医疗过错。

(一)鉴定意见指出的南方医科大学珠江医院存在的过错与其对应的责任比例明显过低。

鉴定意见指出了医方在告知、补液量不足、液体复苏时间延迟,抢救中存在不足的医疗过错,但仅仅给轻微责任,且提出参与度不应超过3%,责任比例明显过低,患儿虽有基础疾病,但当时并不足以致命,正是由于南方医科大学珠江医院没有重视患儿的病情,没有及时关注患儿病情的变化,在患儿出现休克的时候没有给予积极的抗休克治疗,没有及时采取升压、补液等措施,放任了感染性休克的发生因此延误了治疗,错过了最佳的抢救时机,最终导致患儿死亡。

(二)南方医科大学珠江医院在患儿大剂量化疗后拉肚子的情况下还使用开塞露,存在过错。

2018年7月29日约中午11点左右,医院给患儿使用了开塞露(附:开塞露药品说明书),这在胡建刚、彭利华提交的录音资料中可以证明,且在南方医科大学珠江医院提交的病历的会诊单中的会诊意见中显示:予以开塞露治疗处理,只是南方医科大学珠江医院为推卸责任并未在医嘱及护理记录上记录使用开塞露的情况。

众所周知,开塞露的作用为润滑并刺激肠壁,软化大便,使其易于排出。

南方医科大学珠江医院在患儿胡凯拉肚子并且是在接受了大剂量化疗后的情况下还给患儿使用开塞露,会导致拉肚子的情况进一步加剧,存在过错。

(三)南方医科大学珠江医院极度不重视患儿的病情,未及时关注患儿病情的变化,在患儿出现休克的时候没有给予积极的抗休克治疗,没有及时采取升压、补液等措施,放任了感染性休克的发生因此延误了治疗,错过了最佳的抢救时机。

1.2017年7月28日患儿就出现了高热,但医院只是让患儿吃退热药,没有采取其他的诊疗措施,没
有进行血培养以明确发热原因。

2.患儿在2018年7月29日早上6点左右血压81/47,生命体征不稳定,已经有休克的表象,但医院未予以重视,在家属多次报告医生后都没有给予任何的治疗。

护理记录显示7月29日早上6点血压81/47予以报告医生,但根据当天的医嘱,并未采取治疗措施,在出现休克表象的时候,医院应当采取升压、扩容、快速大量补液等措施,但南方医科大学珠江医院却消极不作为,没有进行抗休克的治疗也没有进行会诊,放任了感染性休克的发生因此延误了治疗,错过了最佳的抢救时机。

3.自29日到30日期间未进行补液存在过错,29日早上患儿就出现了血压低的情况,已经有休克的表象,但是医方没有进行治疗,早上7:00到到下午16:00期间完全没有进行补液,并且还使用了开塞露。

医方抢救不及时且抢救不符合规范。

(四)南方医科大学珠江医院未尽到告知义务,在对患儿胡凯的整个诊疗过程中,南方医科大学珠江医院都没有向家属详细交代病情。

也从未告知存活率为0,侵犯了胡建刚、彭利华的知情选择权。

医方在整个过程中都没有和家属保存良好的沟通,相反医方的医生在对待胡凯事件上显得极不耐烦,在2018年7月29日患儿病情出现变化的时候,家属去医生办公室,医生也只是敷衍了事,拒绝看家属提供的报告,拒绝听家属说话,完全没有尽到告知义务。

本次鉴定意见指出“难治性的长期存活率为0”,但是南方医科大学珠江医院从未告知过胡建刚、彭利华这一点,反是强调有一定的存活率,如果南方医科大学珠江医院告知存活率为0,胡建刚、彭利华可能不会选择化疗冒险让孩子受罪,南方医科大学珠江医院侵犯了胡建刚、彭利华的知情选择权,南方医科大学珠江医院应当承担赔偿责任。

(五)南方医科大学珠江医院存在的医疗过错与患者的死亡之间存在因果关系,患儿虽然存在基础疾病,但并不至于马上致命的程度,医方消极不作为延误治疗是导致患者死亡的根本原因,一审法院采纳鉴定机构认为医方只需要承担不超过3%的责任比例明显与事实不相符。

五、一审法院列错了胡建刚、彭利华的诉讼请求,胡建刚、彭利华在一审主张南方医科大学珠江医院应当赔偿各项损失合计1280812.71(与上诉请求一致),而非
1511911.3元。

胡建刚、彭利华在一审是曾主张要求南方医科大学珠江医院赔偿各项损失合计1511911.3元,但在一审庭审之时,当庭将医疗费由296596.3元变更为65497.71元,故总的诉讼请求变更为1280812.71元,故一审判决列错了胡建刚、彭利华的诉讼请求。

六、相关的赔偿费用认定错误,患儿的两次住院属于连续的医疗行为,应当当做一个整体来处理,本案的医疗损害鉴定亦是对整个医疗行为进行评价,并且对患儿使用氟达拉滨这一超药品说明书的行为即发生在第一次住院过程中,医方在第一次住院中的医疗过错明显,因此本案的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费均不应当剔除第一次住院期间产生的费用,且精神损害抚慰金认定过低,具体如下:1.关于医疗费,在本案赔偿费用的计算上,患儿虽然经历了两次住院,但属于不可分割的医疗行为,因此南方医科大学珠江医院应当向胡建刚、彭利华赔偿医疗费65497.71元。

2.住院伙食补助费应当计算第一次住院期间的费用,故南方医科大学珠江医院应当向胡建刚、彭利华支付住院伙食补助费8300元(100元/天×83天=8300元)。

3.护理费应计算第一次住院期间的费用,且应以胡建刚的误工收入进行计算,故南方医科大学珠江医院应当向胡建刚、彭利华支付护理费27666元(即10000/30×83=27666元)。

4.一审法院仅认定500元的营养费过低,且营养费也应当计算第一次住院期间,故南方医科大学珠江医院应当向胡建刚、彭利华赔偿营养费4980元(酌情60/30天×83=4980元)。

5.关于交通费,应当计算第一次住院期间的费用,患儿合计住院83天,胡建刚、彭利华主张在此期间的交通费5000元合理。

在患儿死亡后,胡建刚、彭利华要赶回江西老家治丧,返回家乡的路费为536.5元、大巴车15元,合计536.5元×2人×2(往返)+15元×2人×2(往
返)=2206元,在市内来回高铁站的费用酌情200元,因此以上交通费合计7406元,一审法院仅支持1000元明显与事实不符。

6.有关住宿费,患儿胡凯属于异地就医,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和
伙食费,其合理部分应予赔偿”之规定,虽然胡建刚、彭利华在番禺有租赁房屋,但胡建刚、彭利华为方便照顾孩子,在患儿住院期间胡建刚、彭利华亦在医院附近租房居住,属于合理的损失,南方医科大学珠江医院应当向胡建刚、彭利华赔偿住宿费37350元(450/天×83=37350元)。

7.有关家属治丧期间的误工费是必然发生的实际损失,胡建刚、彭利华已提交了工资收入等证据,一审法院不支持误工费是错误的。

胡建刚误工费:10000/30×7=2333元、彭利华误工费:4800/30×2=1120元,因此南方医科大学珠江医院应当向胡建刚、彭利华赔偿家属治丧期间的误工费3453元。

8.关于精神损害抚慰金,一审法院仅支持3000元与法律与事实均不相符。

患儿年仅13岁,正是由于医方的医疗过错导致了患儿的死亡,胡建刚、彭利华作为患儿的父母每天都在承受失去孩子的痛苦,南方医科大学珠江医院应当向胡建刚、彭利华赔偿精神损害抚慰金100000元。

一审法院适用法律错误。

一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定属于适用法律错误,应当根据当时的《侵权责任法》第五十四条、五十五条、五十八条、六十一条等规定来综合认定南方医科大学珠江医院应当承担的责任。

根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

”之规定,本案的医疗侵权行为发生在《民法典》生效之前,因此本案应当适用《侵权责任法》有关医疗损害的规定进行判决。

综上所述,一审法院完全以鉴代判,认定事实不清、适用法律错误,请求二审法院依法改判,支持胡建刚、彭利华的各项上诉请求。

南方医科大学珠江医院辩称不同意胡建刚、彭利华的上诉请求,并发表意见:医方在对患者的诊断、治疗及抢救过程中,严格按照医疗操作规范进行,并无过错,患者的损害后果与医方的诊疗行为不存在因果关联性。

胡建刚、彭利华的上诉请求,没有任何的事实和法律依据,请求二审法院依法驳回胡建刚、彭利华的上诉请求。

一、胡建
刚、彭利华在上诉状中认为“一审法院完全以鉴代判,遗漏了胡建刚、彭利华提出的医方使用氟达拉滨属于超药品说明书用药而又未经医院的药事管理与药物治疗学委员会和伦理委员会批准并备案也未向患者及家属进行告知的事实”这一说法显然是无视证据的说辞。

“使用氟达拉滨属于超药品说明书用药同时未向患者及家属进行告知的事实”这一说法也与事实不相符。

本案患儿为恶性肿瘤晚期病人,确诊急性难治性髓系白血病(AML)(M5,高危型)。

初次入院时合并严重感染,行骨髓穿刺后明确诊断:急性髓系白血病(AML-M5,高危型),高危因素(诊断时白细胞大于100×109/L)(证据六)。

确诊后立即予阿糖胞苷减轻肿瘤负荷治疗。

待患儿发热好转,复查胸部CT提示肺部炎症好转,胸腔积液吸收(证据一)。

向患儿家属交代病情及化疗的必要性以及可能出现的风险和并发症,家长表示理解并签署了化疗知情同意书(证据三),予DAE方案化疗。

患儿化疗后出现严重骨髓抑制,感染加重,予积极抗感染治疗,病情有所控制,但是骨髓幼稚细胞仍超过80%。

患儿第二次入院后仍有反复发热,复查骨髓形态报:骨髓增生活跃,原幼稚细胞占80.5%(证据二)。

已向患儿家属详细交代病情,患儿病情稍稳定,但骨髓穿刺结果欠佳,仍见大量幼稚细胞,骨髓无缓解,向患者家属交代化疗的风险和并发症,并签署了化疗知情同意书(证据三)。

于7月18日选择FLAG-1da方案化疗符合规范(证据八、九、十)。

FLAG-1da方案化疗方案中的氟达拉滨的使用等完全符合急性髓系白血病的诊疗常规。

同时已在化疗前反复同患儿家属交代病情及化疗用药以及化疗后可能出现的风险及并发症并签署之情同意书(证据三),不存在违反诊疗规范及常规,也不存在未向患者及家属进行告知的情况。

二、胡建刚、彭利华在上诉状中认为“一审法院遗漏了胡建刚、彭利华提出的医方存在伪造、篡改病历及病历书写不规范的事实”这一说法与事实不符。

本案患儿为恶性肿瘤晚期病人,确诊急性难治性髓系白血病(AML)(M5,高危型)。

7月24日结束FLAG-1da方案化疗,7月25日起未再发热,但处于化疗后骨髓抑制状态,予升白细胞、申请输注血小板、红细胞等对症支持治疗,向患儿家属告知化疗后骨髓抑
制状态会出现严重感染可能。

7月28日凌晨患儿开始发热,体温>39℃,出现持续上腹痛,间断性加重,伴黄色糊状大便5-7次,查血常规:超敏C反应蛋白
(HSCRP)188.9mg/L,白细胞计数(WBC)0.02G/L,中性粒细胞百分数(Neut%)50.0%,血红蛋白(Hb)60g/L,血小板计数(PLT)31G/L;真菌D-葡聚糖检测
南方医科大学珠江医院上诉请求:1.撤销一审判决第一项,驳回胡建刚、彭利华的诉讼请求;2.判令胡建刚、彭利华承担本案的诉讼费用。

事实与理由:一审法院判决依据缺乏专业依据和相应的诊疗规范支持的司法鉴定,判决南方医科大学珠江医院承担3%的赔偿责任,明显存在认定事实不清,适用法律错误,判决依法不能成立。

一、司法鉴定认为南方医科大学珠江医院对胡凯的诊疗活动中存在未及时书面告知,这一鉴定结论并不成立。

该案患儿为恶性肿瘤晚期病人,确诊急性难治性髓系白血病(AML)(M5,高危型)。

该患儿初次入院时合并严重感染,患儿反复发热,伴咳血丝痰,偶有咯血表现,胸部CT示肺部炎症合并胸腔积液,入院后立即予美罗培南(美平)联合伏立康唑抗感染,沐舒坦化痰、雾化吸入等对症治疗,行骨髓穿刺后明确诊断:急性髓系白血病(AML-M5,高危型),高危因素(诊断时白细胞大于100×109/L)。

确诊后立即予阿糖胞苷减轻肿瘤负荷治疗。

待患儿发热好转,复查胸部CT提示肺部炎症好转,胸腔积液吸收。

向患儿家属交代病情及化疗的必要性以及可能出现的风险和并发症,家长表示理解并签署了《化疗知情同意书》,予DAE方案化疗。

患儿化疗后出现严重骨髓抑制,感染加重,予积极抗感染治疗,病情有所控制,但是骨髓幼稚细胞仍超过80%。

2018年7月11日患儿再次入院后仍有反复发热,立即行血培养、血常规等检查,予替加环素联合特治星抗感染、补液、申请输注红细胞、血小板、重组人粒细胞刺激因子支持治疗后复查胸部CT示病变范围较前稍缩小;胸腔积液减少,且患儿发热程度较前明显好转,复查骨髓形态报:骨髓增生活跃,原幼稚细胞占80.5%。

已向患儿家属详细交代病情,患儿病情稍稳定,但骨髓穿刺结果欠佳,仍见大量幼稚细胞,骨髓无缓解,向患者家属交代化疗的风险和并发。

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