强制缔约问题研究

强制缔约问题研究
【摘要】按份共有和共同共有的区别，体现在物权处分的表决程序上具有明显的差异。

按份共有形态下的物权处分，须经占份额三分之二以上的按份共有人同意，系物权法第97条之规定，也蕴含了物权法在这一问题上对于强制缔约的承认。

如果以形成权和请求权解释缔约过程，则无需对强制缔约类型化。

债权行为和处分行为的区分，已为法律所肯认，“私卖共有物”虽为少数共有人反对，但买卖契约得为有效。

【关键词】按份共有；共同共有；请求权；形成权；债权行为；处分行为
一、问题的提出
在共有形态下，权利人就物权的处分不能达成一致意见，势必妨碍民事关系的流转，影响物的利用。

为使物尽其用，兼顾公平和效益，我国物权法对于按份共有的共有人处分共有财产采用了“多数决”的原则。

此即物权法第97条规定之“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人”。

较之我国民法体系中其他诸法，如合同法、婚姻法和继承法，物权法施行较晚。

但我国物权法毅然修正了传统物权法在共有人行使处分权的表决程序上的弊端，以多数决原则取代一致决原则，十分必要。

然而，物权处分通常会以物权转让合同承载和体现，在多数人同意并签署合同的情况下，合同能否在未作意思表示或者已作反对的意思表示的共有人与相对人之间成立，相对人得依请求权还是形成权主张其合同效力，应予以分析、研讨。

二、强制缔约之理解与适用
对共有物的处分须经全体共有人“一致决”的原则原为传统民法所肯认，例如《瑞士民法典》第653条第2款规定：“行使所有权，特别是对物的处分，除有特别约定外，须经全体共同共有人一致同意”、《德国民法典》第747条第2款规定：“整个共有物权得由全体共有人共同处分”、我国台湾地区“民法”第820条第2款规定：“共有物之处分、变更及设定负担，应当共有人全体之同意”
我国也一直坚持了一致决的原则。

《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。

在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。

这一规定，过度满足了个体的权利，但却限制了物权的处分，它在实施之后和物权法施行之前的几十年间，在我们身边活生生的消灭了很多合同。

当我们建立一个以自由经济为主导的市场，并面向世界打开它的时候，这种限制显然不利于商品的流转和物权的利用。

物权法第97条的规定体现了对其流弊的克服和修补。

任何自由都是相对而非绝对的，在一物之上多人按份享有权利的前提下，如何使得共有人都能最大限度的行使权力，又能提高物的利用效率，必然需要解决每个权利个体之间、“个体自由”与“共同意思”之间的冲突。

因为，任由个体自由表决，必然会导致少数人哪怕是其中一人的意思也会对多数人的共同意思构成阻碍或破坏，最终导致无法产生表决结果。

那么，强制缔约的介入，必然会加快物权处分，使得民事关系更加精致和快捷、积极和开放。

法律以其强制力终止冲突，并站在多数人利益一边，更符合商法社会的价值取向和法益的价值实现。

（一）强制缔约是否需要类型化
本人认为没有对其进行类型化的必要，动用请求权和形成权之法律概念，足以解决强制缔约在不同法律场合所表现的不同形态。

有人认为强制缔约应当划分为直接的强制缔约和间接的强制缔约。

其划分的依据如下：法定情形下，当负有缔约义务的一方不为承诺或拒绝他方之要约时，要约人得诉请公权介入，以法律之力强制受要约人作出承诺，是为直接的强制缔约；负有缔约义务的一方虽然对他方的要约有为承诺的义务，但若缔约义务人不为承诺或拒绝他方之要约时，要约人只能依法律关于侵权之规定请求损害赔偿，是为间接的强制缔约。

我国台湾地区有学者谓之强制契约与契约强制：法定情形下，使契约得以单方之要约而直接成立，是为强制契约；契约并不以单方之要约而成立，继而课未作承诺之违反者赔偿他方所受损害，是为契约强制。

强制缔约在称谓上虽有上述不同，但殊无本质区别，其最为关键之处在于契约能否依单方之要约而成立，能成立则为强制缔约；若不能成约，何来强制？所以，对强制缔约类型化已无意义了。

可见，创设直接和间接的强制缔约概念，殊无必要。

（二）强制缔约上的形成权和请求权
1.形成权和请求权的概念和区别
形成权系基于一方之意思表示而导致民事法律关系发生、变更或消灭的权利。

它从单方意思表示出发，携法律之力而到达相对人，当相对人不为承诺抑或拒绝他方之约时，法律强制相对人承诺，并即时拟制意思合致，契约生成。

足见，形成权是强制缔约存在的前提条件。

请求权，通常可分为绝对请求权与相对请求权，前者系对于一般人之请求权，其内容乃在要求不为一定行为，故恒为消极请求权。

举凡由物权或其他支配权所生之请求权皆属之。

后者系对于特定人之请求权，其内容不仅在请求为一定行为，并得请求不为一定行为，故有积极请求权与消极请求权之二种。

此二种请求权，足为债权之内容。

请求权是最重要的权利之一。

请求权具有双重含义：第一层含义是旨在获得特定的给付的要求。

他人可以“请求”这种给付。

至于该他人实际上能否获得其希
冀的给付，则是另外一回事了。

“要求他人为或不为一定行为的权利”，这样一种请求权以存在一项有实体法依据的请求权为前提。

在另一方面，此项有实体法依据的请求权，不一定非得（通过诉讼或其他方式）已经提出不可。

该项请求权的存在，不受是否有人主张的影响，也不受债权人是否知悉其请求权的影响……如德国民法典第12条第2句、第1004条第1款第2句规定，权利人可以“提起停止侵害之诉”。

这里所指的是一种普通的、实体法上的请求权。

再依上述学说，请求权系要求他人为或不为一定行为的权利。

就合同关系而言，请求权人须依自己固有的权利，适用法律为相对人订制的义务而要求相对人遵守之。

若相对人遵守，则合同成立；若相对人违反，则合同不成立，请求权人即时获得赔偿请求权。

如此看来，若以请求权对待强制缔约，则十分不堪且徒生法律之负累，亦未必能达到“缔约”之法律效果。

虽法律上为相对人设有义务，但能否缔约，仍须藉由相对人为意思表示，不能藉由法律之强制完成承诺，合同仍未成立，这一点与形成权大不相同。

强制缔约和契约自由，应各自巡航，亦应互为补充，只有平衡其各自的效用，避免其效力的冲突或扩张，才能实现法律的社会价值。

然法律上的请求权毕竟具有积极意义，旨在完成“自由”与“强制”的妥协，但将其融入强制缔约甚为牵强，不妨针对不能“强制”之情形，以请求权直接表达或规制，以事实合同理论加以拾遗补缺，而不必再涉强制缔约概念。

2.物权法第97条中，“占份额三分之二以上的按份共有人”作出处分物权的意思表示，是形成权还是请求权？
此一项权利，若为请求权，须首先界定谁是请求权人。

占份额三分之二以上的按份共有人系已经作出意思表示的权利人，且其意思表示已经到达相对人，并与相对人形成意思合致，故这部分共有人已经不复为请求权人；剩余共有人，系不作意思表示或者已作与其他共有人不同、相反意思表示的权利人，其不会发出请求，亦不会作出承诺，自不待言，故这部分人不能作为请求权人。

那么，如果还有请求权存在的话，只能为受让人所享有了。

然而，让受让人行使请求权，实在是一个难题。

占份额三分之二以上的按份共有人已经与受让人完成了意思合致、其他共有人已经沉默或者拒绝，而根据物权法第97条设定的程序，经占份额三分之二以上的按份共有人同意而进行物权处分即获得了法律承认，其处分的法律效果已经形成，甚至多数共有人已经与受让人签订了合同，受让人即不需要向其他共有人重复表达缔约请求，更不需要表达赔偿请求，故赋予其请求权已毫无意义。

即便若受让人与多数人订立的合同归于无效，基于合同无效所施行之救济已具有返还财产、回复原状、赔偿损失等权利群，若再重构赔偿请求权在合同无效之下表达诉求，诚无必要。

同时，若受让人获得的仅为请求权，物权法第97条的立法本意和规制效用则荡然无存。

试想，受让人缔约的请求若不为对方所接受，则其仅存请求赔偿之权利。

那么，物的利用将会陷入更深的胶着和纷争，多数人的意见虽为法律所肯认，但物权未能变动，物的价值创造和价值增加未能释放和显现，此种方法应为法律所抛弃。

故而，受让人基于物权法第97条所获得的为形成权而非请求权，这是我们所孜孜以求的法益的价值体现。

诚然，在外观上和短暂时间内，少数人的利益似乎未能保证，甚至“被侵犯”，但比较物尽其用所带来的社会效益、多数人利益、相对人利益之叠加，法律作何选择是不言而喻的；就共有权内部的分化而言，众多共有人难以协同一致，是必然存在且难以解决的现实问题，如果不藉助法律中断纷争，徒然造成矛盾加剧，物不能用，于少数人又有何益呢？被搁置的权利，就一定是直线上扬的价值增加而不会贬损吗？人生短短，物到何时方能用呢？
可见，“占份额三分之二以上的按份共有人”同意而致合同成立，促成物权流转，完全符合物权法第97条之立法意旨。

而其效能的实现，与形成权是有默契而相辅相成的，离开了形成权，物权法第97条徒有法之名义而难以“自徙”了。

3.出卖共有物的合同效力
就上述案例而言，基于强制缔约理论和形成权的存在，以物权法第97条为请求权基础，在多数人同意并签署合同的情况下，让合同在未作意思表示或者已作不同意的意思表示的共有人与相对人之间成立，可以便捷的动用合同法加以规制和调整，亦便于司法者“根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”，衡平各方利益，则物尽其用矣。

但动用合同法的目的旨在促进和鼓励交易，保障交易安全，而非是消灭合同致其归于无效。

买卖契约是债权行为，不是处分行为，出卖他人之物（或私卖共共有物）不是无权处分。

此即是债权行为和处分行为的分际，出卖他人之物（或私卖共共有物）的处分行为可能效力待定，但买卖契约已然有效。

此所谓“合同之效力，不以处分人对标的物享有所有权或处分权为要件，也不当然地受双方主观是否善意之影响，该处分合同是确定有效的”。

令人欣喜的是，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》于2012年7月1日起施行，构成了对于未经共有人全部之同意出卖共有物之合同仍为有效的又一法律依据。

其中，第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。

”此乃司法者的法律思维陪伴合同法共同进步的实据。

长期以来，对我国合同法第51条“效力待定”的争议有了法律上的结论。

这一司法解释，使负担行为和处分行为分离，其最直接的法律效果就是出卖他人之物的债权合同有效成立，而肇至物权变动的处分行为效力待定。

诚如王泽鉴教授所云：“对债权行为与处分行为的误会，混淆了‘民法’基本概念，违反了‘契约法’最基本原则，以不够严谨的思考和推理创造了所谓的在缔约当事人间非不受其拘束、对其他共有人效力未定的买卖契约。

追根究底，一切问题在于未能完全明辨债权行为与处分行为的区别”。

但该司法解释并非出自德国民法物权行为无因性理论，而是基于《物权法》第15条物权变动之区分原则而作出，与物权行为无因性并无必然联系，物权行为独立于债权行为而存在，是区分对世权与对人权的逻辑使然。