工商行政管理执法疑难问题解答（一）

工商行政管理执法疑难问题解答（一）
1、法律适用应当遵循哪些基本原则？
答：根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，法律适用应当遵循如下五个基本原则：一是上位法优于下位法原则；二是自治条例和单行条例、经济特区法规在本自治地方、本经济特区优先适用原则；三是特别规定优于一般规定原则；四是新的规定优于旧的规定原则；五是法律转致适用原则。

2、实施行政处罚应当遵循哪些基本原则？
答：根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，行政处罚应当遵循如下五项基本原则：一是职权法定原则；二是公正、公开原则；三是处罚与教育相结合原则；四是陈述、申辩原则；五是行政救济原则。

3、实施行政许可应当遵循哪些基本原则？
答：根据《中华人民共和国行政许可法》的相关规定，行政许可应当遵循如下五项基本原则：一是职权法定原则；二是公开、公平、公正原则；三是便民和效能原则；四是陈述、申辩原则；五是行政救济原则。

4、实施行政强制措施应当遵循哪些基本原则？
答：根据相关法律、法规以及国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(以下简称“国家工商总局第28号令”)的规定，实施行政强制措施应当遵循如下五项基本原则：一是职权法定原则；二是效能原则；三是公开、公正原则；四是最大限度保护行政相对人合法权益原则；五是行政强制与教育相结合原则。

5、现行有效的法律、法规赋予工商行政管理机关实施的行政强制措施有几类？
答：两类：一是扣留或扣押；二是封存或查封。

6、工商机关是否可以实施冻结、扣划当事人的银行存款的强制措施？
答：否。

《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第二款、第
三十条规定，除法律另有规定外，商业银行有权拒绝任何单位冻结、扣划个人储蓄存款或单位存款。

目前，与工商行政管理有关的法律没有赋予工商机关冻结、扣划当事人的银行存款的行政强制措施职权。

《禁止传销条例》第十四条县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时，可以采取下列措施：（八）对有证据证明转移或者隐匿违法资金的，可以申请司法机关予以冻结。

同时依据人行一个文件，可以暂停结算，实际使用中相当于冻结
7、工商机关是否可以扣押当事人的现金或人民币？
答：否。

扣押作为行政强制措施的一种，所扣押的财物范围仅限于特定的法律、法规明确规定的与涉嫌违法行为有关的财物。

现金或人民币是中性名词，不能单独体现违法性，因此，不能扣押当事人的现金或人民币。

如果有确凿的证据证明当事人的现金或或人民币是其违法行为的涉案款或销货款，可慎重扣押；而且，扣押清单上的物品名称必须表述为“涉案款”或“违法行为销货款”，不能直接表述为“现金”或“人民币”。

8、先行登记保存证据措施是否属于行政强制措施？
答：否。

先行登记保存证据措施是《行政处罚法》第三十七条第二款规定的一项行政措施。

其与行政强制措施最大的区别为：行政强制措施是特定的法律、法规赋予特定机关对涉嫌特定的违法行为的特定当事人的特定物品进行暂时性控制的措施，先行登记保存证据措施则是在所有的行政处罚案件收集证据过程中均可适用的措施。

9、查处无照经营案件过程中，查扣物品后找不到当事人，如何处理？
答：根据具体情况定：一是如已查明当事人的无照经营行为事实清楚、证据确凿，查扣物品后一直找不到当事人的，可直接作出行政处罚决定，公告送达当事人；二是如未查明当事人是否构成无照经营行为，所查扣的物品应当依法退回当事人的，依据国家工商总局第28号令第七十六条的规定处理；三是查扣物品后能找到当事人，但其拒绝前来接受调查的，依据《广东省查处无照经营行为条例》第十一条第三款的规定，视为无主财产，上缴国库，但不免除当事人的法律责
任。

10、是否能适用《广东省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第十六条的规定对与侵犯注册商标专用权活动有关的物品实施强制措施？
答：否。

《商标法》第五十五条第一款第（四）项明确规定了对有证据证明与侵犯他人注册商标专用权活动有关的物品可以查封或者扣押。

11、行政处罚决定对行政强制措施的物品予以没收的，是否还需要解除该项行政强制措施？
答：否。

没收是对该项行政强制措施所控制的物品进行依法处理的一种方式。

12、《互联网上网服务经营场所行为条例》赋予了工商机关对无照经营网吧行为实施行政强制措施的职权，但未规定实施行政强制措施的期限，是否应当执行国务院《无照经营查处取缔办法》第十一条第一款规定的实施期限？
答：是。

国务院《无照经营查处取缔办法》是规范无照经营行为的一般法，而《互联网上网服务经营场所行为条例》是规范无照经营网吧行为的特殊法，根据“特殊规定没有规定的适用一般规定的”原则，后者没规定的，适用前者的规定。

13、工商机关对反不正当竞争行为实施行政强制措施的合理期限是多少？
答：《反不正当竞争法》和《广东省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》对此实施行政强制措施均没有明确的规定。

实践中，对于未规定具体期限的行政强制措施，在国家行政强制法出台前，应当遵循公正、合理的原则，可参照省局粤工商检字【2004】129号文第二条第（九）项的规定，即一般案件扣留、封存等强制措施不超过3个月，重大疑难案件经局长批准可以适当延长。

14、《扣留（封存）通知书》与《查封（扣押）决定书》有什么不同？在使用上有没有什么新规定？
答：国家工商总局《关于行政强制文书使用事项有关问题的答复》
（工商法字[2001]第158号）认为，扣留（封存）与扣押（查封），都是行政执法机关依照有关法律、行政法规的规定，对违法行为嫌疑人的财物所采取的一种行政强制措施，并无区别。

因此，工商行政管理机关在依照《产品质量法》等法律、法规采取查封（扣押）行政强制措施时，仍可使用国家工商行政管理局统一制式的《扣留（封存）财物通知书》。

但是，实践中，我省人民法院和省府法制办均认为，扣留（封存）与扣押（查封）是不同的行政强制措施，应当严格依照法律条文的规定确定文书标题。

因此，实施行政强制措施时，建议根据法律、法规规定的种类，设置标题。

如《无照经营查处取缔办法》第九条规定的是“查封或扣押”的行政强制措施，则文书标题应当用《查封财物通知书》或《扣押财物通知书》。

15 、工商所以县工商局的名义调查案件时，在证据复制（提取）单“取证机关”一栏上是填××工商局，还是××工商所，或两者任选一个？
答：工商所以县工商局的名义调查案件时，所行使的一切行政权力皆来源于县工商局的内部授权，所作出的一切行政行为包括实施强制措施、调查、取证、处理，皆应以县工商局名义作出。

16、查处个体工商户的违法行为，该个体工商户的经营者委托其工作人员接受调查，但委托书上只加盖个体工商户的公章，没有经营者本人的签名，该委托书是否有效？
答：是。

个体工商户视为公民，但又是一个独立的经济实体，因此，在委托书上加盖该个体工商户的公章或由其经营签名，均为有效。

17、证据复制（提取）单上照片显示的时间与执法人员的签名时间、当事人的签名确认时间是否要一致？
答：照片显示的时间与执法人员签名的时间应当一致；而照片的冲洗过程需要一定的时间，因此，当事人在照片上签名确认的时间可在照片显示的时间之后。

实践中，法院认可该照片的证据效力。

当事人确认时，要将照片显示的内容表述情楚，即包括照片提取的时间、照片反映的场所、照片上的物品名称及种类、现场检查的工商机关名称等。

18、当事人的经营场所与住宅在同一场所，工商机关是否可以进入检查？
答：否。

与工商有关的法律、法规没有赋予工商机关进入住宅检查的强制措施，总局第28号令第四十一条规定，必须对自然人的住所进行检查的，应当依法提请公安机关执行，工商行政管理机关予以配合。

因此，如果有确凿的证据证明当事人经营场所与住宅在同一场所，工商机关应当在公安机关的配合下进入检查。

19、没收违法所得、没收非法财物的“较大数额”如何确定？
答：国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》(以下简称“国家工商总局第29号令”) 第六条规定的没收违法所得和非法财物的“较大数额”规定为：
当事人为法人或其他组织的，没收违法所得或没收非法财物货值三万元以上;当事人为公民的，没收违法所得或没收非法财物货值3千元以上。

20、当事人接到告知听证通知后马上表示放弃要求听证的权利，但在三天内又反悔提出听证要求，工商机关是否应当受理其听证申请？
答：是。

根据国家工商总局第29号令第八条的规定，只要当事人在接到告知听证的通知之日起三日内以书面或者口头的形式提出听证申请的，工商机关均应当受理。

21、听证后作出的行政处罚达到法定听证的条件，是否需要再次告知当事人听证的权利？
答：目前，《行政处罚法》以及其他法律没有规定是否举行二次听证，实践中，根据具体情况而定：一是如果听证后发回重新取证，办案机构根据新的事实和证据作出了新的处罚决定，并达到听证的标准的，应当告知当事人有听证的权利；二是如果听证后根据原有的事实和证据作出从轻或减轻的处罚决定，并达到听证的标准的，不必再告知当事人听证的权利；三是如果听证前违反了法定程序，听证会后走法定程序的，原事实和证据不变，不必再告知当事人听证的权利。

22、属于听证范围的案件，告知时是否可以只发国家工商总局规定的听证告知书？
答：是。

国家工商总局规定的听证告知书之内容包括告知陈述、申辩权和听证权。

目前，我省人民法院界普遍的观点是，听证权与陈述、申辩权是《行政处罚法》赋予当事人两种不同的法定权利，因此，拟作出的行政处罚决定如符合听证标准的，应当同时告知当事人陈述、申辩权和听证权。

23、《行政处罚法》第四十二条规定的听证范围中的“等”以及法规条文中规定的“其他”等用语，是否属于不完全列举的例示性规定？
答：是。

参照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，以“等”或“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。

24、行政相对人的行为发生在新法实施前，具体行政行为作出在新法实施后，适用旧法还是新法？
答：参照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，行政相对人的行为发生在新法实施前，具体行政行为的作出在新法实施后的法律适用原则是：程序问题适用新法规定，实体问题适用旧法规定，但有下列情形除外：一是法定原则，即法律、法规或规章另有规定的；二是从新兼从轻原则，即适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；三是从新原则，即按照具体行政为的性质应当适用新法的实体规定。

25、撤销登记是行政处罚行为还是行政处理行为？如何适用？
答：关于撤销登记的性质，《公司法》规定为行政处罚的种类，《行政许可法》规定为行政处理行为。

相对于《行政许可法》而言，有关工商登记的法律是专门法(或特殊法)，因此，如果后者有规定的，一般直接适用后者；后者无规定的，适用前者。

26、撤销公司登记与吊销公司营业执照有什么区别？
答：如果撤销的是公司设立登记，则后果与吊销公司营业执照相同，公司都丧失了经营资格，都是公司解散的事由之一；如果撤销的是公司的变更登记，则后果不等同于吊销公司的营业执照，该公司还
具有经营资格。

27、责令改正是否是行政处罚的种类？是否所有对当事人作出行政处罚时都应当一并责令当事人改正或者限期改正违法行为？
答：第一个问题，否。

《行政处罚法》第八条未将责令改正列为行政处罚的种类，且在第二十三条将其规定为行政处罚的配套处理行为。

第二个问题，是。

实施行政处罚时，如果具体的法律、法规和规章有责令改正的规定的，直接引用其规定；如没有，则引用《行政处罚法》第二十三条的规定。

28、根据《行政处罚法》第八条第（七）项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”的规定，目前，有关工商的法律、行政法规规定的其他行政处罚有哪些？
答：一是撤销公司登记：《公司法》第199条；二是取缔：《公司法》第211条、国务院《无照经营查处取缔办法》第14条；三是关闭：《公司法》第214条；四是公开更正、消除影响：《广告法》法律责任一章、《广告管理条例》第18条第1款；五是收缴营业执照：《城乡个体工商户管理暂行条例》第10条。

29、取缔的性质是什么？取缔应当如何操作？
答：以前，取缔是政策性语言。

目前，取缔在新的法律规范中出现比较多，从而上升为法律术语，其涵义是制止和消除某种状态，既可以是行政处罚的种类，也可以是综合术语，二者区分的标志是，如果在法规的罚则里出现，则是行政处罚的种类；如果出现在法规文本的其他地方，则是综合术语。

关于取缔的操作，目前没有明确的法律指引。

实践中，参照“关闭”的做法。

30、新公司法第211条中对“冒用公司或者分公司名义”违法行为的取缔的涵义是什么？
答：如果该行为主体是有营业执照的，则取缔是制止其冒用行为；如果该行为主体是无照的，则是在制止其冒用行为时一并消除其无照经营状态。

31.如何理解行政处罚法中的减轻处罚、从轻处罚和不予处罚？适用时应当注意什么内容？
答：国家工商总局的答复认为，从轻处罚，是指行政机关在法定的处罚种类和处罚幅度内，对违法行为人在几种可能的处罚种类中选择较轻的处罚种类或者在一种处罚种类的法定幅度内选择较低限进行处罚；减轻处罚，是指行政机关在法定的处罚种类以下和处罚幅度的最低限以下，对违法行为人适用行政处罚；不予处罚，是指行政机关依照法律、法规的规定，因为有法定事由存在，对本应给予处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚。

适用时，应当将从轻、减轻或不予处罚的情节在处罚决定书中的事实部分表述，并将《行政处罚法》第二十七条作为处罚的法律依据。

32、鉴定中的抽样取证环节，当事人是否应当在场配合？
答：是。

国家工商总局第28号令第三十条规定，工商机关抽样取证，应当有当事人在场；《流通领域商品质量监测办法》第十五条规定，当事人应当在当场抽取的样品上签字确认。

实践中，工商机关应当向当事人下发配合抽取样品通知书，当事人应当按时到场配合。

如当事人拒绝参加，根据国家工商总局第28号令第四十三条的规定，工商机关应当在笔录或者其他材料上说明原因，必要时邀请公证人员等第三方人员到场见证。

33、鉴定结论是否应当告知当事人？当事人对鉴定结论有异议的，是否可以申请复检？
答。

是。

根据《产品质量法》第十五条以及国家工商总局《流通领域商品质量监测办法》第十九条的规定，工商机关应当将鉴定结论告知当事人；如果当事人有异议，应当在接到告知之日起15日内申请复检。

工商机关应当安排复检。

34、鉴定结论的形式要求是什么？
答：参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条的规定，鉴定结论的形式要求包括：一是委托人和委托鉴定的事项；二是向鉴定部门提交的相关材料；三是鉴定的依据和使用的科学技术手段；四是鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；五是有鉴定人
的签名和鉴定部门的盖章；六是通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。

35、工商机关是否应当审查鉴定部门的鉴定结论？
答：是。

参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条的规定，工商机关应当对鉴定结论尽到必要的注意义务，审查以下内容：一是鉴定人是否具备鉴定资格；二是鉴定程序是否严重违法；三是鉴定结论是否错误、不明确或内容不完整。

36、法规规定罚款的幅度使用了“以上”、“以下”、“以内”、“超过”等用语，是否包括本数？
答：参照《民法通则》、《刑法》等法律的规定，使用“以上”、“以下”、“以内”的用语时，一般包括本数，法规明确规定不包括的除外。

“超过”则不包括本数。

37、行政处罚案件中，工商行政管理机关作出没收非法财物的行政处罚时是否应当计算该非法财物的货值？
答：是。

参照最高人民法院《关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》（[2004]行他字第1号）的规定，人民法院经审理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。

有关较大数额的标准问题，实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定；其他行政管理部门作出没收处罚决定，应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。

因此，工商行政管理机关作出没收非法财物的行政处罚时，应当按照相关的规定计算非法财物的货值，如果达到听证的条件的，应当告知当事人听证的权利。

38、注销行政许可与注销工商登记是否必须以申请人的申请为前提？
答：不一定。

《行政许可法》第七十条规定，具有法定注销的情形的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续，即注销行政许可不一定以申请人的申请为前提;与登记有关的法律、法规规定，注
销工商登记应当由申请人的申请，登记主管机关根据其申请依法予以核准。

39、“责令停产停业”的性质是什么？
答：“责令停产停业”是《行政处罚法》第八条规定的一项行政处罚种类，其内涵是指具有合法的经营资格(即已取得营业执照)的当事人实施了严重的违法行为后，被行政机关处以的一项较严厉的行政处罚。

当事人被“责令停产停业”后，被剥夺一切经营活动，包括违法经营和合法的经营活动。

因此，实施这种行政处罚之前，必须根据《行政处罚法》第四十二条的规定告知当事人有申请举行听证的权利。

40、责令无照经营者停止经营活动是否需要履行听证告知程序？
答：否。

根据《广东省查处无照经营行为条例》第十三条的规定对无照经营当事人作出“责令停止经营”的行政行为，是对尚未取得合法经营资格(即未经工商登记取得营业执照)的当事人擅自进行经营活动而实施的一项行政行为。

由于无照经营当事人的所有经营活动都是违法的，必须无条件停止，因此，“责令无照经营者停止经营”在性质上是一种行政处理行为，并非属于《行政处罚法》第八条规定的“责令停产停业”的行政处罚种类，也即不属于《行政处罚法》第四十二条规定的列入听证范围的行政处罚种类。

41、域外证据材料如何在我国取得证据效力？
答：根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十六和国家工商总局第28号令第二十七条的规定，对在我国主权领域外形成的境外证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使馆认证。

对在我国港、澳、台等法域外地区形成的证据，应当符合有关规定。

42、在香港形成的证明材料如何在内陆取得证据效力？
答：根据司法部《中国委托公证人（香港）管理办法》的规定，在香港形成的证明材料，由司法部委托的公证人出具公证文书，经中国法律服务（香港）有限公司加盖公章转递，确认使用。

43、在澳门形成的证明材料如何在内陆取得证据效力？
答：在澳门形成证据的证明材料情况，分2006年2月之前形成和
之后形成两种情况分别处理：
2006年2月之前，对于发生在澳门地区的有法律意义的事件和文书的证明，经中国法律服务(澳门)有限公司和澳门司法事务室下属的4个民事登记局出具公证证明，即具有证明效力；2006年2月以后，在澳门形成的证明材料，由司法部任命的委托公证人出具公证文书，并经中国法律服务（澳门）有限公司加章转递，确认使用。

（不同的意见：请问，上述的依据是？到2个依据:
司法部办公厅司发通〔2004〕第1号司法部办公厅关于启用中国法律服务(澳门)公司核验专用章同时废止原转递专用章的通知中国法律服务(澳门)公司：根据司法部与澳门特别行政区政府就落实《内陆与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》，确立澳门中国委托公证人制度的有关意见，澳门“服务提供者”提供的有关资料，将经过澳门政府公证部门或内陆认可的公证人核证，并经中国法律服务（澳门)公司加盖核验章后，才可在内陆使用。

经研究决定，自2004年1月1日起启用中国法律服务(澳门）公司“澳门发往内陆使用公证文书核验专用章”印章。

原“澳门公共和私人实体办理发往内陆法律文书转递专用章”印章同时废止。

特此通知。

二OO四年一月五日司法部关于委托林笑云等５名澳门律师为委托公证人的决定
各省、自治区、直辖市司法厅（局），新疆建设兵团司法局：
根据《内陆与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》，经中华人民共和国司法部考试考核，决定委托林笑云、黄显辉、石立炘、赵鲁、冯建业５人为委托公证人（澳门）
二００六年一月二十四日
根据以上通知精神，本人认为：在2006年1月以后，从澳门地区取得的证据，只要经过澳门司法事务室下属的4个民事登记局或者内陆认可的公证人（林笑云、黄显辉、石立炘、赵鲁、冯建业）核证,并经中国法律服务（澳门）有限公司加章转递，就可在内陆使用。

）
44、在台湾形成的证明材料如何在大陆取得证据效力？。