「刑法理论」刑法史记：公元2017年刑法学阶层理论传

「刑法理论」刑法史记：公元2017年刑法学阶层理论传
转自：中外刑事法前沿
刑法学阶层理论的司法前景
目录（排名不分先后）：
一、张明楷教授，《阶层论的司法运用》，来源于《清华法学》2017年第5期。

二、陈兴良教授，《刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察》，来源于《清华法学》2017年第5期。

三、周光权教授，《阶层犯罪论及其实践展开》，来源于《清华法学》2017年第5期。

四、车浩副教授，《体系化与功能主义：当代阶层犯罪理论的两个实践优势》，来源于《清华法学》2017年第5期。

五、黎宏教授，《我国犯罪构成体系不必重构》，来源于《法学研究》2006年第1期。

一、张明楷教授
作者简介：张明楷，法学博士，现任清华大学法学院教授，博士生导师，主要研究领域：刑法学。

一、阶层论与四要件论的区别
（一）是否区分违法与责任
四要件论以社会危害性概念统领全局，没有将犯罪的实体区分为违法与责任。

在四要件论中，所有的要件都是说明社会危害性的，违法与责任没有区分，于是，四要件论不承认没有责任的违法。

反之，不管是几阶层论，都会明确区分违法与责任。

三阶层的前两个阶层都是解决违法问题，违法的有无不取决于责任的有无，而是取决于行为
是否符合构成要件以及是否存在违法阻却事由。

只有当行为符合构成要件且违法时，才判断行为人是否具有责任。

所以，存在无责任的违法。

（二）是否按照不法—责任的顺序认定犯罪
在四要件论中，哪个要件在前、哪个要件在后，不是一个特别重要的问题。

四要件论并没有也不可能严格地从不法到责任认定犯罪。

在阶层论中，成立犯罪的要素所起的作用并不相同，有的是表明违法的要素，有的是表明责任的要素。

在阶层论中，只能先判断违法，违法是责任的前提，所以，完全可能存在某种行为违法却没有责任的现象，但绝对不可能先判断责任、后判断违法，也不可能存在行为不违法但行为人值得谴责（具有主观恶性）的现象。

（三）是否区分犯罪成立要素与预防要素
众所周知，故意与过失是犯罪成立要素，而偶犯与累犯、惯犯，是预防要素，即是在责任刑之下所要考虑的行为人的特殊预防必要性大小的要素。

在四要件论中，故意与过失、责任年龄、偶犯还是累犯、惯犯等，都是说明社会危害性的要素，因此，责任要素与预防要素没有区别。

在阶层论中，由于责任是对不法的责任，所以，预防要素不可能成为责任要素。

其一，责任要素与预防要素不可能混同。

其二，在判断行为是否成立犯罪时，不可能考虑预防要素。

其三，只能在成立犯罪之后的量刑阶段考虑预防要素，而且只能在责任刑之下考虑预防要素。

二、阶层论在认定犯罪过程中的运用
（一）构成要件论的司法运用
１．构成要件符合性的判断应当从客观到主观，而不能从主观到客观
如若按照行为无价值论与部分结果无价值论的观点，必须先判断客观构成要件，再判断主观构成要件。

倘若按照彻底的结果无价值论
的观点，故意、过失、主观目的等都是责任要素，构成要件符合性的判断就是纯客观的判断；由于主观要素都是责任要素，所以，只能在客观地判断了构成要件符合性，并且得出了肯定结论，在不存在违法阻却事由的前提下，才能进行主观要素的判断。

２．行为是否符合犯罪的构成要件，取决于客观事实，而非取决于主观内容
一方面，一个客观上符合构成要件的行为，不能因为行为人没有故意，就否认其行为符合相应犯罪的构成要件。

另一方面，一个客观上不符合构成要件的行为，不能因为行为人具有犯罪故意，就认定其行为符合构成要件。

３．行为符合何种犯罪的构成要件，不是由故意内容与主观目的决定的
由于构成要件是违法行为的类型，不同的犯罪具有不同的构成要件，而构成要件所描述的是客观不法事实，因此，按照结果无价值论的观点，一个行为符合什么犯罪的构成要件，取决于客观事实，而不是取决于故意内容与主观目的。

４．构成要件是违法类型，需要进行实质判断
“从形式上说，刑法上的违法性，是指对刑法规范（评价规范）的违反，但是，由于违法性是根据刑法规范的评价应当被否定的事态的属性、性质，故其内容便由刑法规范的评价的基准即刑法的目的来决定。

因此，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，是由对刑法的任务或目的的理解推导出来的。

”行为是否符合构成要件，需要从形式与实质两个方面进行判断。

（二）违法性论的司法运用
１．行为符合某种犯罪的构成要件时，才需要运用违法阻却事由。

如果行为不符合犯罪的构成要件，就只需要直接否认构成要件的符合性，进而否认犯罪的成立，不需要运用违法阻却事由。

２．在运用违法阻却事由时，不能将行为符合构成要件当作不阻却违法的理由。

行为符合构成要件，不等于行为缺乏违法阻却事由。

所以，不能因为行为符合构成要件，就同时否认行为人具备违法阻却
事由。

３．不能因为不存在违法阻却事由就反过来直接肯定构成要件符合性。

既不能先判断违法阻却事由，后判断构成要件符合性；也不能因为不存在违法阻却事由，就反过来直接肯定构成要件符合性。

４．违法阻却事由既包括刑法明文规定的事由，也包括超法规的事由。

在阶层论中，违法阻却事由是开放的，而不是封闭的，只要通过法益衡量可以排除实质的违法性，就可以承认违法阻却事由。

５．不能将责任阻却事由纳入违法阻却事由。

从实质上说，只有区分违法阻却事由与责任阻却事由，才能正确评价行为的性质，从而有利于发挥刑法的行为规范作用。

（三）责任论的司法运用
１．责任的内容既包含心理要素，也包括规范评价。

在阶层论中，责任是对不法的非难可能性，这种非难是刑法上的非难，而不是道德上的非难。

２．应当重视违法性认识的可能性与期待可能性的判断。

根据预测可能性的原理，实施了符合构成要件的违法行为的行为人，如果不具有违法性认识的可能性时，就不能对其进行刑法上的非难。

３．预防要素不能提升为责任要素。

行为人是不是累犯，以前是否受过刑罚处罚或者行政处罚，以及有无自首与立功表现，都只是在成立犯罪以后的量刑阶段才能考虑的预防要素，而不能将预防要素提升为作为犯罪成立条件的责任要素。

三、阶层论在刑罚适用过程中的运用
（一）责任是量刑的基准
根据责任报应的原理，行为人的责任限定了刑罚的有无与程度。

作为量刑基准的责任，一方面是对不法的责任，另一方面也包含由各种表明非难可能性的因素所形成的责任程度。

因此，在裁量责任刑时，首先要确定被告人实施的符合构成要件的不法事实、不法程度，其次要判断被告人对哪些不法事实具有责任，最后还要看哪些责任要素减
轻或者降低了被告人的责任程度。

（二）应当区分责任要素与预防要素
由于责任是量刑的基准，即责任是量刑的上限，所以，只能在责任刑之下考虑预防犯罪的目的。

影响责任刑的要素与影响预防刑的要素，具有不同的性质与地位。

前者对确定责任刑起作用，在责任刑确定之后，不管行为人具有多么大的特殊预防必要性，都不能超出责任刑裁量刑罚，影响预防刑的情节的作用受责任刑的制约。

因此，对影响责任刑的情节与影响预防刑的情节不能等量齐观，也不能将二者作加减式的考量。

（三）不应使用“主观恶性”的概念
在司法实践中，大多数关于主观恶性（大）深的评价或者判断都是相当随意的。

这样的评价不仅缺乏根据，而且必然导致重复评价与量刑过重。

更为重要的是，对行为人主观恶性的评价，并没有以行为符合构成要件且违法为前提，因而助长了从主观到客观认定为犯罪的做法。

二、陈兴良教授
作者简介：陈兴良，法学博士，现任北京大学法学院教授，博士生导师。

主要研究领域为：刑法哲学、刑法教义学、判例刑法学。

一、三阶层与四要件比较视野中犯罪论体系的位阶性
陈兴良教授指出犯罪论体系意义上的阶层，是指犯罪的下位概念，即一定的犯罪由不同的要件构成，而这些要件之间存在着位阶关系。

三阶层，就是指犯罪由三个具有位阶关系的要件所构成的。

犯罪论体系意义上的阶层具有双重含义：第一层含义是指处于犯罪论体系中的一定的犯罪成立要件，这个意义上的阶层具有实体性。

第二层含义是指犯罪成立要件之间的关系，这个意义上的阶层具有逻辑性。

就刑法阶层理论而言，我们所要重点强调的是犯罪成立要件之间的关系，是
在逻辑性的意义上使用阶层概念的。

位阶是指事物之间的一种序列关系。

刑法阶层理论对于犯罪成立要件之间设立了逻辑上的位阶关系，从而使犯罪成立要件形成一个具有内在逻辑关系的体系。

犯罪成立要件之间的位阶性是指犯罪成立要件之间存在以下两种关系：就前一要件与后一要件的关系而言，存在着“即无后者，亦有前者”的关系；就后一要件与前一要件的关系而言，存在着“若无前者，即无后者”的关系。

在三阶层的犯罪论体系中，存在构成要件该当性、违法性和有责性三个阶层，这三个要件之间存在这种层层递进的关系，此谓位阶关系。

三阶层与四要件之间的区分，在于犯罪成立要件之间是否具有位阶关系。

以下，陈兴良教授对四要件的内容进行分析，以此观察在四要件之间是否存在着位阶关系。

犯罪客体在逻辑上以犯罪行为为前置要件，在犯罪行为与犯罪客体之间存在着“若无前者，即无后者”的位阶关系。

按照这种逻辑关系，犯罪行为在位阶上先于犯罪客体。

因此，犯罪客体应当置于犯罪客观方面之后。

但根据四要件的犯罪论体系，犯罪客体又前置于犯罪客观方面，由此形成内在逻辑混乱。

从犯罪客体的概念来看，其以犯罪行为为前置条件；但如果从犯罪客观方面的概念来看，其亦以犯罪客体的存在为前提，因此，犯罪客体和犯罪客观方面之间的关系并不是位阶关系，而是互相依存关系，不可能存在只有犯罪客体而没有犯罪客观方面或者相反的情形。

根据四要件的犯罪论体系，犯罪主体包含了犯罪客观方面的要素，由此形成对犯罪客观方面的依附性。

然而，在犯罪客观方面的概念中，虽然没有犯罪主体的要素，在逻辑上却不能不承认，犯罪客观方面的成立同样也是以犯罪主体为前置要件的。

犯罪主观方面在逻辑上是以犯罪主体与以危害行为及其结果为内容的犯罪客观方面为前提的，对于这两个要件具有依附性。

四要件的犯罪论体系把犯罪主观方面与犯罪客观方面之间的关系界定为互相决定的有机联系，犯罪主观方面与犯罪客观方面之间形成的是互相依存关系。

陈兴良教授认为四要件之间最为确切的描述是互相依存关系，即
耦合式的逻辑关系，而三阶层是递进式的逻辑关系。

如果说，三阶层的犯罪论体系属于阶层理论；那么，四要件的犯罪论体系就属于耦合理论。

二、以事实与价值为基础的形式与实质之间的位阶关系
构成要件是三阶层的犯罪论体系的核心，具有对其他犯罪成立要件的前置性。

在三阶层的犯罪论体系中，第一阶层本身包含了以刑法明文规定为边界的构成要件以及符合构成要件的事实，这是第一层面的判断；在此基础上，对符合构成要件的事实再进行法益侵害性的价值判断，这是第二层面的判断。

以上事实和价值两个阶层共同而形成构成要件该当性的完整判断。

在构成要件该当性这个阶层中，不仅规定了判断的内容，而且确定了判断的位阶。

在四要件的犯罪论体系中，事实判断被纳入客观构成要件之中。

关于犯罪构成和社会危害性之间的关系问题，苏俄刑法学界的通说将社会危害性纳入犯罪构成，作为犯罪构成的内在要素，但没有科学地解决社会危害性在犯罪构成中的体系性地位问题。

因此，社会危害性往往凌驾于犯罪构成的具体要件之上，由此形成对构成要件的压迫之势，造成事实与价值的位阶错位。

我国四要件的犯罪论体系是从苏俄引人的，司法实践中，在社会危害性观念的主导下，事实与价值之间的位阶关系被扭曲，在认定犯罪的时候，往往存在实质判断先于形式判断，价值内容突破构成要件的边界而强行入罪的情形。

三、以客观与主观为基础的不法与责任之间的位阶关系
三阶层的犯罪论体系是以不法与责任作为基本架构的，而且在这两者之间存在着位阶关系。

在三阶层的犯罪论体系中，构成要件该当性和违法性共同构成不法要件。

不法与责任之间可以理解为是一种因果关系：不法是因，责任是果。

只有存在不法的前提下，才应当对不法承担责任，责任具有对不法的依附性。

反之，不法却是独立于责任的，即使没有责任，不法仍然存在。

因此，存在没有责任的不法，不法与责任的这种关系，就是位阶关系，位阶关系是客观存在的。

而在
四要件的犯罪论体系中，并没有明确的不法与责任的划分，取而代之的是客观与主观的划分。

因为客观与主观之间未能形成严格的位阶关系，因此也就谈不上不法与责任之间的位阶关系。

陈兴良教授认为客观与主观在一定程度上对应于不法与责任。

不法与责任之间的位阶性必然贯彻于客观与主观的关系之中，由此也就引申出客观与主观之间的位阶关系。

任何犯罪都是由客观和主观这两个方面的内容构成的。

如果从事实层面考察，则客观是指行为事实，主观是指心理事实。

如果从评价层面考察，则客观是指客观归责，主观是指主观归责。

在三阶层的犯罪论体系中，客观判断先于主观判断，这应该是不可变更的逻辑。

但在四要件的犯罪论体系中，虽然四要件通常是按照客观在前，主观在后这样的顺序排列的，但在客观与主观之间没有形成严格的位阶关系，因此，主观方面要件也是可以排列在客观要件之前的，由此形成主观先于客观的定罪思维，在我国司法实践中具有较大的影响。

三、周光权教授
作者简介：周光权，法学博士，现任清华大学法学院教授，博士生导师。

主要研究领域：刑法学。

一、实务上为什么需要阶层理论
（一）只有阶层理论才能确保司法上的体系性思考
阶层论最重要的功能是法律适用指导功能，阶层论将违法(不法)和责任分开，为司法实务提供体系性支撑，有助于实务上完成体系思考。

1. 只有阶层论才能顾及共犯论
四要件说中，犯罪主体要件不具备，行为人不可能构成犯罪，难以处理共犯问题。

阶层论中，共同犯罪是违法形态，非责任形态，不具有责任能力、未达到刑事责任年龄者的杀人、盗窃行为，具有违法性，他人权利不会因行为人未达到一定年龄就可被任意侵犯。

违法是
客观的价值判断，并未违法的行为没有成立共犯的余地，参与不法的共犯应由此构成违法;责任是主观的价值判断，责任的有无不会对共犯关系产生影响。

2. 只有阶层犯罪论才能与刑罚论相照应
对于具有违法性，但欠缺责任的未成年人、精神病人实施危害行为的情形，无罪的理由仅在于行为人缺乏非难可能性。

阶层论通过这样的司法路径来发挥行为规范的强化功能、教育功能、引导功能，使一般人尊重规范远离犯罪，从而实现积极的、规范的一般预防。

只有采用阶层论，法官的思考才不会“就案论案”、顾头不顾尾，其定罪方法论才能上一个新的台阶。

(二) 阶层论能够为防止错案提供实体法上的支撑
四要件说有走向刑法主观主义的危险或者本身就是主观主义的体现。

阶层论通过构成要件该当性、违法性、有责性的层层判断，不仅可以防止错案，确保定性准确，而且可以将违法和责任清晰分开，训练司法官员思维，形成正确的刑法适用方法论。

阶层论区分违法和责任的方法论与刑法客观主义存在内在一致。

刑法客观主义对司法活动的基本要求是:一方面，客观构成要件比主观构成要件更重要。

另一方面，必须讲究司法逻辑或判断顺序——即先违法后责任。

二、实务上需要哪一种阶层论
（一）三阶层论与二阶层论的各自主张
1. 二阶层论 (不法、责任)
主张构成要件具有违法推定机能，符合构成要件的行为，只要不存在允许性规定，就是法律规范要惩罚的行为。

符合构成要件和不具有违法阻却事由的必然结局就是行为具有违法性。

2. 三阶层论 (构成要件该当性、违法性、责任)
理论上多采三阶层论，认为消极构成要件的提法存在问题。

违法阻却事由是否存在，涉及具体的价值判断，难以在构成要件中作一般性规定。

（二）采用三阶层论还是二阶层论对实务几乎没有影响
采用三阶层论还是二阶层论，基本上仅在对假想防卫、假想避险等理论研讨上具有价值。

两种理论都认为，在假想防卫的场合，行为人对结果的发生若具有预见可能性的，以过失犯处理;若欠缺预见可能性的，无罪。

周光权教授认为，对假想防卫的处理，宜采用三阶层论。

要先肯定行为人具有构成要件故意，这决定了行为人故意的行为样态的存在，即其可以成立正犯，那么，对教唆他人实施假想防卫行为的教唆者，也才有可能成立共犯。

(三) 以三阶层论作为思考模型在实务上有特殊意义
争论两种理论的意义确属有限，司法上采用何种本无所谓，但周光权教授更倾向于三阶层论。

三阶层论好处如下:①承认构成要件该当性有助于实现罪刑法定原则。

②违法性判断的逻辑针对罕见情形，对司法人员有特别提示作用。

③区分构成该当性和违法性，采用三阶层论，能够对都是无罪的情形进行细分，分为刑法上不重要的事实与符合构成要件但不具有违法性的行为。

④采用三阶层论还是二阶层论，对类推适用范围有影响。

⑤当下中国，阶层论并未深入人心，按照三阶层论逻辑对司法人员进行训练，有助于找准分则法条和进行推演，最终形成正确的刑法方法论。

(四) 对三阶层论的话语体系需要进行中国转换
按照先客观后主观、先一般后特殊、先形式后实质、先定罪事由后辩护事由的顺序分析案件，会得出和三阶层论相同的结论。

肯定阶层的犯罪论体系，要求实务上坚持违法与责任分开、确保客观优先、事实判断和价值评价适度分离，一个合理的、能够沟通理论和实务的犯罪成立理论体系就可形成。

三、实务上如何运用阶层论
(一) 阶层论与我国当下的司法实务现状
1.实践中，已经出现明确根据阶层论认定行为性质的判决。

2.实践中，已经出现大量深受阶层论影响的裁判。

3.实践中，已经出现根据阶层论裁量刑罚的情形。

4.实务上贯彻阶层论还很不够。

(二) 阶层论实务操作的指导原则:主客观相统一
我国刑法学通说认为主客观相统一原则是在确定行为人刑事责任的有无及其轻重时，要从主观和客观两方面进行综合评定。

缺少其中任何一个条件，犯罪就不成立。

四要件说指导下对主客观相统一原则的这种解读是一种似是而非的说法。

按照阶层论的逻辑，主客观相统一包含以下内容:①从观念论上看，客观的不法要件绝对重要，绝对优先于责任要件和主观要件。

②从司法判断逻辑顺序上看，必须先确定犯罪客观要件、违法要件再讨论主观要件、责任要件。

③从最终结论上，主客观相统一是在客观要件、违法要件确定之后，主观要件、责任要件对应服从于客观要件、违法要件这一特定意义上的“统一”。

(三) 司法实务中阶层论的运作步骤
1.进路之一:构成要件该当性——违法性——有责性
(1) 构成要件该当性判断:找准并对照分则法条。

司法人员在按照阶层理论的逻辑讨论案件时，首先要客观地叙述犯罪经过，再分析行为人对客观事实的认知状况，做到主客观相统一，同时确保用相应的证据来证明客观构成要件、主观构成要件的齐备，并对主客观要件进行适度的规范判断和价值评价。

(2) 违法性判断:例外地思考有无违法阻却事由。

这一判断过程，其实就是对违法阻却事由的特别考量。

(3) 有责性判断:例外地考虑责任阻却事由。

即考虑行为虽然客观上、实质上对社会有害，但对被告人是否可以进行责任减免，从而对其实施强制医疗、收容教养等保安处分措施。

2.进路之二:犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件
犯罪客观要件和犯罪主观要件属于犯罪的一般要件，符合这两个要件的行为，原则上就具有违法性，成立犯罪。

但在具备违法排除事由和责任排除事由的场合，例外地阻却犯罪的成立。

其优点在于：一方面，用我国司法人员较为熟悉的术语简化阶层论，提高被接受可能
性，可以“降低改革成本”。

另一方面，能够在犯罪论体系内部讨论排除犯罪的事由。

周光权教授通过以上论述，得出如下结论：司法实务可运用上述两种进路定罪量刑。

阶层论的套路简洁明快——先确定某事件是否是一件坏事，再判断行为人是否应受到非难，即把违法和责任区分开来。

阶层论漏洞最少，逻辑线索清楚，在实践中容易防止思维出错，能够促进法官分析问题时瞻前顾后，形成体系性思考，有利于实现人权保障的目标。

四、车浩副教授
作者简介：车浩，法学博士，北京大学法学院副教授，博士生导师，主要研究领域：中外刑法学。

阶层犯罪构成理论与传统的四要件犯罪构成理论之争，已经成为21世纪以来中国刑法学史上最重要的事件。

当代经过改造、有代表性的阶层犯罪理论，能够保障司法妥善运行的两个最重要的特点：体系化与功能化。

一、从要素集合到位阶体系：阶层理论是四要件理论的进阶
（一）要素集合与位阶体系：犯罪构成理论的两种形态
各种事实性和规范性的要素同时齐备即意味着犯罪成立，但是诸要素之间不存在或不明显存在连接、递进、交叉等关系，而基本处于一种并列的状态，这种犯罪构成的理论模型，可以被称作是平面式的要素集合。

与上述要素集合式的犯罪构成理论形成鲜明对比的，是位阶体系式的犯罪构成理论。

在这种理论中，各种要素被进一步整合成彼此相关的几个范畴，确立出逻辑始项、逻辑基项和逻辑终项，按照一定的顺序和阶层去构建体系，以此为根据在认定犯罪时具有步骤性和历时性的特点。

“第二步永远不能先于第一步”，这种认定犯罪的理论模型是一种有内在秩序和逻辑顺序的位阶体系。

（二）四要件理论v.阶层理论：认知体系构建的两个阶段。