银行信贷资产清收处置法律合规问题指引

银行信贷资产清收处置法律合规问题指引
第一节清收处置涉及的相关法律法规
信贷资产清收处置工作涉及的法律法规主要有《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》、《不良金融资产处置尽职指引》、《企业破产法》、《担保法》、《物权法》、《拍卖法》、《贷款通则》等，涉及的重点法条见下表：
第二节清收处置主要法律合规风险点
一、法律诉讼
主要风险点如下：
（一）借款人、担保人恶意逃废银行债务的风险
清收实践中，借款人及担保人恶意逃废银行债务的手段主要有：
1、与他人恶意串通,制造“虚假诉讼”侵害银行债权
假诉讼的特点是“钻法律空子”，主要有三种表现形式：（1）与关联企业打假官司。

常见的是利用建筑工程款、拖欠的职工工资、税款等的法定优先权来蚕食银行债权，利用虚假民间借贷诉讼恶意转移资产和利润等；（2）假查封。

通过虚假诉讼制造虚假查封，利用“轮候查封”和“首封处置权”制度来拖延和对抗银行债权；（3）假挂
失。

利用票据“公示催告”漏洞对票据进行恶意挂失，损害银行债权。

2、以改制、重组、分立、合并、租赁、破产等方式悬空银行债权。

破产、改制、重组等方式经常被不良借款人利用，成为逃废银行债务的工具。

常见的有：（1）利用破产否定银行优先受偿权，使担保债权沦为普通债权；（2）破产前非法转移资产；（3）以破产财产高值低估、虚增破产费用、只清算固定资产不清算权利资产等方式降低清偿率；（4）改制时以优良资产组建不承担债务的公司，同时保留原企业承担债务；（5）改制时调整财务报表，对参股人隐瞒债务，利用新股东否认债务进行逃债；（6）重组时设立“无债企业”，只接收财产不承担债务。

一般来讲，上述逃债方式多数还夹杂“地方保护”因素。

3、通过虚假关联交易抽逃资金、转移利润、转移资产。

4、擅自处置抵（质）押物。

5、利用“唯一住房”逃债。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必须的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。

”，清收实践中尤其是零售业务清收中经常有借款人利用该条规定和国家维稳政策，逃避银行债务。

6、不偿还债务又拒不签收银行催债文书。

7、拒不执行人民法院和仲裁机构已生效的法律文书。

对于上述逃废债务行为，如果未能根据情况及时、正确行使撤销权、代位权、打击虚假诉讼、行为保全等诉讼手段，将严重危及我行债权。

（二）不当诉讼的风险
不当诉讼主要表现有：
1、一逾即诉
我国新修订的《民事诉讼法》设立了“实现担保物权案件”（第196、197条）和新的支付令（第217条）非诉程序，非诉程序与诉讼程序相比，具有更快捷、低成本的优势，如果不加以妥善运用，不但贻误清收战机，还会增加清收成本。

2、证据不足
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，如果我行证据不足或不完善，将承担败诉风险。

（三）保全、执行不力的风险
主要表现在：
1、贷后调查不力导致丧失“首封处置权”
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第91条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押
或冻结的法院主持进行。

首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。

”，该法条赋予了首封法院“首封处置权”，贷后调查如果不能及时掌握借款人风险信息，被其他债权人捷足先登查封，将丧失“首封处置权”，受制于人，甚至要牺牲部分优先受偿权，使清收工作陷入被动。

2、查封、扣押、冻结、执行财产不力
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14至19条分别规定了“被执行人与他人共有财产”、“第三人代被执行人占有的财产”、“无偿借用被执行人的财产”、“被执行人已出卖但保留所有权的财产”、“被执行人已出卖但尚未办理产权过户登记手续的财产”、“被执行人已购买但卖方保留所有权的财产”、“被执行人已购买但尚未办理产权过户登记手续的财产”的查封、扣押、冻结规则。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第76至81条分别规定了被执行人为“无法人资格的私营独资企业”、“个人合伙组织或合伙型联营企业”、“企业法人分支机构”以及被执行人被撤销、注销或歇业等情况下无力偿还债务时的追索权。

清收工作中如果未能按照上述规定进行追索，我行债权将面临无法受偿的风险。

（四）脱保的风险
根据我国物权法、《担保法》、《担保法解释》的相关规定，担保
人不具备相应资格或权限、担保人意思表示瑕疵、担保行为违法、抵质押物无权处分、担保物为禁止流通物或不得转让物、担保形式要件不全、保证期间届满或发生免除保证责任事由等情形的，可能会被法院认定担保不成立、未生效、无效或免除担保责任，使得我行债权存在脱保风险。

（五）债权诉讼时效管理不及时的风险
《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年……”。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定："具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的......”，第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

”
《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，
债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

”
《民事诉讼法》第215条规定：“申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

”
主债权和保证债权时效期满前，未采取有效中断诉讼时效方式确保主债权和保证债权时效存续，未对已判决案件申请执行，都将导致我行债权超过诉讼时效，无法得到法院支持的风险。

二、催收
（一）直接催收
主要风险点有：
1、催收行为不当的风险
在催收过程中相关人员对与债务无关的第三人进行催收、采用暴力、胁迫、恐吓或辱骂催收等不当行为，都将产生违反或侵权风险。

2、催收记录不能产生法律效力的风险
催收通知书、催缴函等催收记录非常重要，主要表现在：
（1）是民事诉讼的重要证据；
（2）是信用卡催收中恶意透支刑事案件立案的必备证据；
（3）呆账核销认定以及核销资产抵税的必备证据。

如果催收记录的形式、内容、送达方式等不符合相关法律法规规定或者合同约定，将无法产生相应的法律效力。

（二）委托第三方催收
主要风险点有：
1、对第三方催收机构尽职调查不到位的风险
《银行业金融机构外包风险管理指引》第十三条明确了银行对外包尽职调查的具体要求，主要包括管理能力和行业地位、财务稳健性、经营声誉和企业文化、技术实力和服务质量、突发事件应对能力、对银行业的熟悉程度、对其他银行业金融机构提供服务的情况等等，外包活动涉及多个服务提供商时，还应当对这些服务提供商进行关联关系的调查。

选择一个资金雄厚、声誉良好的外包公司开展合作对于控制外包风险至关重要，我行遴选委外催收公司时应遵循上述规范。

2、委外催收过程中客户信息泄露的风险
客户信息安全性一直是银行饱受社会舆论诟病的问题，为避免引发导致我行信誉受损的重大风险事件，在委外催收整个过程中必须重视和通过保密责任约定、保密流程设计等措施做好贷款信息以及客户信息的保密工作。

3、委外催收公司以我行名义开展活动的风险
委外催收公司如果以我行名义开展活动，包括与我行无关的活动造成人身损害、财产损失，由于我国民法表见代理和善意第三人制度，我行存在承担责任的风险，因此，应当在外包协议中明确委外催收公司的保证金、罚则、知识产权保护等条款，并加强对我行LOGO、印章的管理。

4、分包、转包的风险
委外催收公司将主要业务分包、转包或变相转包均为监管规定所禁止。

三、债权转让
（一）协议转让
1、受让主体不合规的风险。

银监会《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》第一条明确了对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力，社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织；第二条明确了转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格。

尽管监管机构明确了银行贷款债权的受让主体可以不限于金融资产管理公司，但财政部2005年向四家资产管理公司下发了《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》（财金[2005） 74 号），规定“下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置的律师、会计师等中介机构人员等关联人。

”， 2009年4月，最高法院出台了《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》，规定了“受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师
等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的、受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的”债权转让应认定为无效。

因此，我行债权转让时上述受让主体应当排除在外，否则存在受让主体不合规的风险并可能导致债权转让被认定为无效。

2、可转让债权范围违法违规的风险
（1）《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。

”，根据这一规定，最高额抵押贷款形成不良后，一般不能协议转让。

确需转让的，应当在转让前向相关债务人、担保人等发出宣布提前到期、最高额抵押合同履行期届至的通知并取得通知送达的证明等手续，以使最高额抵押担保的不特定债权特定化。

（2）财政部《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》第2条规定，对债务人或担保人为国家机关的不良债权、经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权、国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权不应纳入可转让债权范围。

（3）批量转让的债权范围
按照财政部和银监会联合发布的《金融企业不良资产批量转让管理办法》第三条的规定，批量转让是指金融企业对一定规模的不良资产（10户／项以上）进行组包，定向转让给资产管理公司的行为。

《金融企业不良资产批量转让管理办法》第七条规定了以下不良信贷资产和非信贷资产可以转让：
（a）按规定程序和标准认定为次级、可疑、损失类的贷款；
（b）已核销的账销案存资产；
（c）抵债资产；
（d）其他不良资产。

第八条规定了以下不良资产不得进行批量转让：
（a）债务人或担保人为国家机关的资产；
（b）经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的资产；
（c）国防军工等涉及国家安全和敏感信息的资产；
（d）个人贷款（包括向个人发放的购房贷款、购车贷款、教育助学贷款、信用卡透支、其他消费贷款等以个人为借款主体的各类贷款）；
（e）在借款合同或担保合同中有限制转让条款的资产；
（f）国家法律法规限制转让的其他资产。

3、违反规定程序擅自转让的风险
银监会《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》第三条规定：“商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当建立风险管理制度、内部控制制度等相应的制度和内部批准程序。

”
第四条规定：“商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，以形成公允的价格，接受社会监督。

”
第五条规定：“商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当向银监会或其派出机构报告，接受监管部门的监督检查。

”
《金融企业不良资产批量转让管理办法》第三章也详细规定了批量转让的程序，第二十七、二十八条规定了向监管报告的义务。

我行进行债权转让，应当遵循上述程序性规定。

4、债权转让未尽通知义务的风险
《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销但经受让人同意的除外。

”
因此为了保障转让对债务人的有效，应当及时通知债务人，在实务操作中，应采用书面通知或者三方签订债权转让协议的形式，必要时应采取公证送达等证明效力强的通知方式。

另外，由于法律对于债权人的通知义务如何履行没有明确规定，因此，公告这一通知形式，由于缺乏法律依据存在被认定为无效的风险。

5、担保从权利控制不当的风险
《物权法》第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

”，根据这条规定，我行可以结合协议目的、具体案情和利益考量，与受让人约定是否将贷款债权的抵押从权利一并转让。

6、主债权转让后保证责任瑕疵引起纠纷的风险
《担保法解释》第28条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内
对受让人承担保证责任。

但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

”，保证责任如果免除，极易引起我行与受让方的纠纷。

7、转让过程中客户信息泄密的风险
客户信息安全性一直是银行饱受社会舆论诟病的问题，为避免银行信誉受损，在债权转让的整个过程中必须重视和通过保密责任约定、保密流程设计等措施做好贷款信息以及借款人信息的保密问题。

（二）拍卖
主要风险点有：
（1）拍卖标的未履行审批的风险
《拍卖法》第8条规定：“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。

委托拍卖的文物，在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、认可。

”
（2）委托人未按规定告知拍卖标的瑕疵的风险
《拍卖法》第27条规定：“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。

”，第61条规定：“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿。

”
（3）拍卖标的上存在其他在先权利的风险
最典型的是承租人的优先购买权。

根据我国民法租赁权物权化所确定的“买卖不破租赁”原则，拍卖物在委托拍卖前已出租的，原租
赁仍然有效，并且在同等条件下，承租人对拍卖标的享有优先购买权。

实践中，债务人为阻挠债权银行成功处置抵债资产，往往会利用这一原则，在法院抵债裁定前将资产长期租赁给第三人，甚至在法院裁定后仍恶意与第三人串通，倒签租赁协议进行“假租赁”。

拍卖标的上的这些权利瑕疵，如不能在委托拍卖前进行充分揭示，将影响拍卖的有效性。

（4）流拍的风险
《拍卖法》第50条规定：“拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。

”
（三）招标转让
主要风险是招标投标程序违法的风险。

《招标投标法》和《招标投标法实施条例》第二章、第三章、第四章明确规定了招标、投标、开标、评标和中标的程序，我行以招标方式转让不良资产应遵守上述规定。

（四）竞价转让
主要风险点有：
根据操作实践，竞价转让一般应符合如下条件：
1、竞价人数量不得低于三户（含三户）；
2、必须是在省级（含省级）以上公开发行的综合类、经济类报刊刊登公告。

3、刊登时限依据拟处置的标的金额大小分为：
（1）1000万-5000万的资产处置，应在资产处置审核机构审核至少10个工作日前刊登公告；
（2）超过5000万元的资产处置，应在资产处置审核机构审核至少15个工作日前刊登公告；
（3）采取打包处置的资产，应在资产处置审核机构审核至少22个工作日前刊登公告。

四、债务重组
（一）以物抵债
主要风险点有：
1、抵债财产实际上不可抵债的风险。

财政部《银行抵债资产管理办法》第十条规定了以下十类财产不得用于抵偿债务：
（1）法律规定的禁止流通物。

（2）抵债资产欠缴和应缴的各种税收和费用已经接近、等于或者高于该资产价值的。

（3）权属不明或有争议的资产。

（4）伪劣、变质、残损或储存、保管期限很短的资产。

（5）资产已抵押或质押给第三人，且抵押或质押价值没有剩余的。

（6）依法被查封、扣押、监管或者依法被以其他形式限制转让的资产（银行有优先受偿权的资产除外）.
（7）公益性质的生活设施、教育设施、医疗卫生设施等。

（8）法律禁止转让和转让成本高的集体所有土地使用权。

（9）已确定要被征用的土地使用权。

（10）其他无法变现的资产。

此外，《银行抵债资产管理办法》第十一条还规定：“划拨的土地使用权原则上不能单独用于抵偿债务，如以该类土地上的房屋抵债的，房屋占用范围内的划拨土地使用权应当一并用于抵偿债务，但应首先取得获有审批权限的人民政府或土地行政管理部门的批准，并在确定抵债金额时扣除按照规定应补交的土地出让金及相关税费。

”
2、抵债资产未及时处分的风险。

《商业银行法》第四十二条第二款规定：“商业银行因行使抵押权、质权所取得的不动产或股权，应当自取得之日起二年内予以处分。

”
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条规定：“动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。

不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。

”
《银行抵债资产管理办法》第十八条规定：“抵债资产收取后应尽快处置变现。

以抵债协议书生效日，或法院、仲裁机构裁决抵债的终结裁决书生效日，为抵债资产取得日，不动产和股权应自取得日起2年内予以处置；除股权外的其他权利应在其有效期内尽快处置，最长不得超过自取得日起的2年；动产应自取得日起1年内予以处置。

”
我行处置抵债资产应当严格遵守以上规定确认取得之日和处置
时限。

3、抵债资产出租不符合规定的风险。

《银行抵债资产管理办法》第二十条规定：“抵债资产收取后原则上不能对外出租。

因受客观条件限制，在规定时间内确实无法处置的抵债资产，为避免资产闲置造成更大损失，在租赁关系的确立不影响资产处置的情况下，可在处置时限内暂时出租。

”
4、抵债资产使用不符合规定的风险
《银行抵债资产管理办法》第二十一条规定：“银行不得擅自使用抵债资产。

确因经营管理需要将抵债资产转为自用的，视同新购固定资产办理相应的固定资产购建审批手续。

”
（二）修改债务条款
主要风险点有：
1、贷款展期和利率减免不符合规定的风险。

《贷款通则》第十二条第二款规定：“短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限；中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半；长期贷款展期期限累计不得超过3年。

国家另有规定的除外。

借款人未申请展期或申请展期未得到批准，其贷款从到期日次日起，转入逾期贷款帐户。

”
《贷款通则》第十六条规定：“除国务院决定外，任何单位和个人无权决定停息、减息、缓息和免息。

贷款人应当依据国务院决定，按照职责权限范围具体办理停息、减息、缓息和免息。

”
2、主合同变更导致脱保的风险。