山寨现象的法律思考

山寨现象的法律思考
作者：李捷
来源：《决策探索·下旬刊》 2012年第8期
文/李捷
山寨原指不被官方管辖的山林中的寨子或村庄，引申义是“模仿”、“翻版”、“冒牌”、不正统的意思。

它源于粤语，最早指杂牌手机模仿知名品牌。

随着山寨手机的泛滥，山寨汽车、山寨电影等迅速蔓延，山寨成为了仿冒、仿真的代名词。

山寨现象利弊如何，是什么支撑山寨
现象的存在，应该如何加以规制，笔者试图解答这些问题。

一、山寨现象的利弊权衡
山寨现象是经济全球化和市场多元化背景下的一种独特现象，法学界、产业界对山寨的认
识存在极大差异。

一种观点认为，山寨就是冒牌，本质是剽窃，是仿照、翻版、仿真、复制、
假冒、抄袭的代名词，其商品就是赝品和水货。

山寨文化是草根和大众文化，是非主流文化对
主流、传统垄断文化的挑战。

另一种观点认为，山寨是民间新兴创新力量的表现，既是模仿，
更是创新和创造。

第三种观点则认为，山寨有积极的一面也有消极的一面，应该具体问题具体
分析和对待，山寨产品具有廉价、实用、更新快等特点。

山寨既是社会创新发展的表现，又是
对垄断暴利行业的抵制，也是推动科技不断进步的重要力量。

但是，山寨产品经常出现侵犯知
识产权的问题，所以需要依靠法律、道德和舆论等力量，对山寨现象进行规制。

如果不从法律
上对山寨现象加以规制，势必会打击企业自主创新的积极性。

二、山寨现象存在和蔓延的原因
第一，市场需要。

山寨产品之所以在我国横行，占领较大的市场份额，主要原因是市场需要。

对生产者来说，省去了大量的研发和创新，成本低，获利明显；对消费者来说，山寨产品
的价格大大低于正牌产品。

第二，法律规制不够。

虽然山寨现象在国内横行，山寨产品在市场上大行其道，媒体也频
频曝光一些山寨产品，但是很少有企业主动承担相关的责任，也很少有相关企业受到严厉的处罚，即使被曝光过或被处罚过的企业，一段时间之后又会重做山寨产品。

很重要的一个原因就
是法律法规缺位，很难对山寨现象进行有效规制。

第三，地方保护严重。

山寨现象泛滥的另一个重要原因就是地方保护主义严重。

对于一些
制造山寨产品的相关企业，地方政府存在地方保护主义思想，认为只要是能创造经济利益，不
论是否是山寨产品，都要支持企业发展。

因此，对于山寨产品的查处往往停留在查封、罚款的
层面上，很难从根本上杜绝山寨产品的存在。

三、山寨现象规制的现有法规
第一，《反不正当竞争法》规定商家不得用各种方法对商品的质量、性能等进行虚假宣传。

对大多数山寨产品虚构自身的成分、材料、产地等进行规制。

第二，《消费者权益保护法》第8条明确规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或
者接受服务的真实情况的权利。

消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商
品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验
合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。

”第19条
又规定商家不得作虚假宣传，必须提供商品的真实信息。

而山寨产品生产者往往故意伪造或者
仿造知名商品来欺骗消费者，这样的行为显然是触犯了《消费者权益保护法》。

第三，《商标法》对山寨产品使用让消费者误解、误认为知名品牌的商标予以处理，对品
牌商标提供保护。

权利人虽可选择在尽可能多的类别上申请注册商标，但对不同种类商品的山
寨现象难以进行全面遏制。

第四，《专利法》保护。

山寨产品主要表现在侵犯了其他商品的外观设计专利权。

外观设
计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所作出的富有美感并适于
工业上应用的新设计。

外观设计专利的审查要求比较低，只要符合新颖性并无需实质性审查就
可以得到授权。

《专利法》规定在专利权被授予后，未经专利权人许可，任何人都不得以生产
经营为目的而制造、销售、进口其外观设计专利产品，对于被山寨产品侵犯外观设计的情况可
以用《专利法》来维护自身的合法权益。

但是这种保护只限制在相同或相似种类的商品之上，
保护范围太窄，山寨产品会在外观上进行相关规避，导致山寨产品的外观不构成侵犯外观设计
专利。

不法商家在不同种类的商品上使用他人外观专利，权利人则无法用《专利法》对其产品
进行保护。

第五，《产品质量法》在打击山寨、保护消费者合法权益方面起到了很大的作用。

《产品
质量法》在认定产品缺陷时规定了一般标准和法定标准，在理论上没有对产品质量不合格、产
品缺陷、产品瑕疵进行严格的区分，既造成在实践中适用法律困难，也不利于保护消费者的合
法权益，因此，给山寨产品的蔓延提供了便利。

四、进一步规制山寨现象的建议
第一，充分利用现有法律资源。

对山寨现象进行有效规制完全可以充分利用现有法律法规，关键是对现有法规最大限度地进行整合、利用，完全可以打击市场上的山寨现象。

如《反不正
当竞争法》第5条第2款规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知
名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，属于不正当竞争行为。

《著作权法》第45条、第46条也对模仿作出了明确的规定。

山
寨现象的出现和蔓延给我国法学界提出了一个新的问题，相关专家提出并力求建立一套专门规
制山寨的法律建议，试图寻找一条规制山寨现象的长效机制。

对山寨现象进行规制，不仅可以
依靠国内法，而且可以利用国际法，如《与贸易有关的知识产权协议》《尼泊尔公约》等都可
以作为打击山寨现象的法律依据。

第二，丰富和完善现有制度。

山寨现象的法律主体是负有管理责任的政府机关、山寨产品
的生产者、被侵犯权利的当事人和消费者。

各方利益的博弈，影响着山寨现象的走势。

为了有
效调节各个法律主体之间的利益，规制山寨现象及其带来的问题，也有必要对相关制度进行完善。

一是可以参照国外经验在法律概念中确立“商业形象权”。

将一些著名人物或者小说动画
中的角色运用在商品上，以增加广告效应。

山寨现象涉及最多的就是复制、模仿及由此引起的
名誉权、知识产权保护的法律问题。

保护商业形象权会打击山寨企业利用相同或相似的图案商
标等进行商品的生产，从而遏制山寨现象的蔓延。

二是应该界定抄袭模仿行为。

一些山寨产品
存在模仿但是也有一些自己的创新，这种产品是否违法实践中很难界定。

法学界大部分专家认为，侵权人对他人的作品或商品模仿比例超过一定限度才能认定为侵权，但是这个比例是多少
需要视案情而定，这就造成了在司法实践中的标准各不相同，法官的自由裁量权过大，因此法
律应当对其进行细化规定，这样更有利于保护当事人的权利。

三是我们可以引进国外的知识产
权不侵权确认之诉，允许一些不侵犯他人合法权益并且有利于创新的模仿者选择提起知识产权
不侵权确认之诉。

知识产权是山寨产品健康发展的“高压线”，不能随便触及。

但是，合理的模仿也会促进知识产权的再创新，如何避免在有限的模仿中触及知识产权的高压线，就可以运
用知识产权不侵权确认之诉，这样，既可以保护知识产权权利人的合法权益，又不会阻碍知识
产权的再创新和进一步研发。

只有将各方的权利与义务在法律中加以明确，才能凝聚各方力量共同治理山寨现象，即通过各主体相互合作并通过运用立法、执法和对法律体系不断完善等手段来规制山寨现象，最终实现对山寨现象的规范管理。

第三，加大对非法获利的山寨产品的打击力度。

对我国存在的山寨现象和山寨产品需要进行具体分析，对于侵犯知识产权制售山寨产品者要坚决予以打击；对假冒伪劣的山寨产品制售者更要加大打击力度；对于不以获得经济利益为目的的山寨现象，或者只是个人娱乐行为的山寨现象，只要不影响知识产权权利人利益，可以通过疏导办法加以规制。

【本文系河南省政府决策研究招标课题“河南省自主创新体系平台建设、运行机制与支持体系研究”（2012B189）的阶段性研究成果】
（作者单位：郑州英途外语培训中心）。