浅析CISG根本违约制度下的可预见性标准

浅析CISG根本违约制度下的可预见性标准[摘要]根本违约制度是国际货物买卖法律制度中的重要内容，在《联合
国国际货物销售合同公约》及《国际商事合同通则》等中均有所体现。

《联合国国际货物销售合同公约》在确立了“根本违约”这一支柱性概念的同时，也确立了根本违约的可预见性标准，以此来限制根本违约的范围，最终达到限制法定解除权的目的。

文章着眼于《联合国国际货物销售合同公约》中规定的根本违约制度，主要研究构成根本违约的主观要件——“可预见性标准”。

从可预见性标准的价值、性质、具体适用方面进行进一步的探讨，以期能够更准确地把握根本违约制度。

[关键词]根本违约；限制解除权；可预见性标准
一、可预见标准性的价值
“根本违约”是《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）的独特概念，一般认为该制度源于英美法并吸收了大陆法的合理成分，是当今世界贸易全球化和两大法系融合的产物，促进了合同违约制度的完善。

根本违约制度的价值不仅在于赋予了非违约方救济的权力，更在于严格限定解除权的行使，对于促进交易、防止解除权的滥用发挥了重要作用。

而这一作用很大程度上是通过“可预见性标准”来实现的。

根据《公约》第25条的规定，通说认为，构成根本违约必须同时满足客观要件和主观要件，即违约后果的严重性和可预见性。

违约后果的严重性是一个客观的事实问题，而违约后果的可预见性是一个法律问题，是确定违约行为与违约后果之间因果关系的标准。

这种可预见性的判定意味着违约方在预知违约后果后可以避免严重违约后果的发生，因此可预见性标准实际上是对构成根本违约的进一步限制，而不是判断违约后果是否严重的标准，从而限制了解除权的行使。

二、可预见性标准的性质
一般认为，公约的根本违约的概念来源于英美普通法上“条件条款”、”重大违约”等概念。

在英美普通法中，违反条件条款或重大违约这一概念比公约缺少了一个主观要件——可预见性。

正是鉴于此，许多国内学者认为公约在一般违约的构成上采取了英美法系的无过错责任原则，在根本违约上吸收了大陆法系的过错责任原则，也就是可预见性标准的性质是过错责任原则。

但是，也有学者提出，可预见性标准与过错责任不是处于一个位阶的概念，公约设定可预见性标准并不意味着在认定构成根本违约时采取过错责任原则。

这种观点的提出是基于这样一种认识：大陆法中过错责任原则所谓的“过错”是对违约行为的归责，而非对违约后果的归责。

从《公约》第25条的规定看，可预见性标准是对违约后果的规范，视违约后果是否为当事人预见而判断是否构成根本违约，即使违约方对其违约行为有预见的可能(即有过错)，而对其违约后果不可能预见，这种违约也不构成根本违约。

笔者认为，后一种观点也具有一定的合理性，似乎可以用来解释为什么采取过错责任原则的法国民法在确定损害赔偿的范围上另行规定了可预见性标准的原因，而作为采取无过错责任原则的英美普通法无视其归责体系可能被破坏，同样采用可预见性标准作为其确定损害赔偿范围的限制。

虽然，可预见性标准需要判断违约方的主观状态，但英美法上的减少损失、免责条款等制度同样要考虑当事人的主观状态，我们并不能因此而否认英美法是无过错责任原则。

三、可预见性标准的具体适用
（一）合理预见的时间问题
违约当事人应对什么时候预见的损失负赔偿责任？公约对这一问题并没有做出规定。

联合国国际贸易法委员会秘书处在对公约草案的评注中指出，如当事人对此发生争议，“应由法院裁定”。

可见，公约故意回避了这个问题而留给国内司法者在个案基础上自由裁量和确定。

目前，对可预见性标准的确立时点主要有三种观点：
1.订立合同之时。

这是目前的主流观点，为大多数国家的判例学说所采纳。

2.包含从订约时至违约时的一段时间。

由于缔结合同后所得到的资料可能会改变重大损害和预知两方面的情况，如当事人在订约时并未占有足够信息，或者彼此之间了解不多，那么在合同订立以后，一方向另一方提供了更多的信息、意外风险的情况，或者双方彼此了解了一些新的情况，这些因素也会影响预知的标准。

3.从故意违约时起算。

Honnold教授明确指出构成根本违约的“可预见性”应从故意违反合同时算起，“如果卖方故意地背离合同规定迟延交货或发运数量或质量上违反合同的货物并且此时他应该知道这种背离合同将会引起对方当事人严重损害，这种违约就是‘根本性’的”。

4.根据具体案件区分三种情形：（1）合同订立时；（2）合同订立后，违约行为发生时；（3）违约行为发生后。

在前两种情形下，如果违约方能够预见到其违约的严重后果。

就可以构成根本违约。

因为这时违约方应该也能够采取措施不去或减轻违约所造成的损害。

第三种情形则只有在违约方知道其违约的严重后果后有机会提出修补时，才能够构成根本违约。

比如卖方在交货后，发现货物与合同严重不符，并得知这种不符将给买方带来巨大损失，那么如果存在修补的机会，卖方仍应积极采取措施去修补，经过卖方的努力而使买方没有遭受到严重的损害，则不构成根本违约。

如果卖方拒绝进行修补，尽管这种后果在合同订立时或违约时他是无法预见的，仍将构成根本违约。

笔者认为，应该将“可预见性”标准的确定时间限定在订立合同之时。

这时因为：
1.从公约的发展过程来看，虽然公约和1978年公约草案均没有提及这一点，但是公约的前身《国际货物销售同一法》第10条已经指明，根本违约以违约方在“订立合同时”知道或应该知道为限。

2.合同的订立是以当事人根据订约时了解的情况而对订约后权利义务的分配作出的一种安排。

违约方在缔约时未被告知未来可能发生的特别危险，他要求的合同对价和对合同履行的注意义务必然是相对较低的，而一旦到特别危险发生时，他却要因此而面临被解除合同和赔偿特别损失的严重后果，这种利益风险分配机制当然是不平衡的。

违约方在违约之时已预见到或理应预见到其违约将导致超过其订约时预见到的严重后果，如果违约方已无法避免这种严重后果的发生，这一特别的严重后果不属于违约方负担的违约后果，如果违约方能够采取补救措施避免这种严重后果的发生，则违约方可以主动采取补救措施，或应受害方的要求进行补救(公约第46、48条)，额外的负担则由受害方承受。

3.与《公约》第74条损害赔偿原则相衔接，即“这种损害赔偿额不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”。

如果将可预见的时间确定在订约后、甚至当事人违约时，那么很可能会出现这种情况：依据公约第25条的规定已经构成了根本违约，但是
却因为不属于第74条所述的“在合同订立时”可预见的情况而不能要求损害赔偿。

这显然不是公约的本意，一般违约尚能请求损害赔偿，作为最严重的违约形态——根本违约却不能要求违约方给予赔偿。

（二）预知的内容问题
所谓预见的内容是指当事人在订立合同时应当预见到的违约的损失内容。

对此问题各国判例学说存在不同的观点：
1.预见的内容应包括引起损害发生的损害的种类，而不必要求预见到损害的具体范围；
2.不仅应当预见到损害的类型和原因，还应当预见到损害的范围；
3.当事人应该既预见到事物在通常情况下产生的损失，也预见到在特殊情况下所产生的损失。

笔者认为，在判断违约方应该预见的内容时应该综合各种具体情况，如当事人在订约前的相互关系、对对方的了解情况、标的物的种类和用途等因素加以确定。

上述第一种标准更为灵活。

（三）举证责任的承担
一般认为，可预见性标准的判断采用了主客观相结合的原则。

1.主观标准。

如果违约方已经预见或能够预见到其违约后果会实际上剥夺另一方根据合同规定有权期待得到的东西，这种情况当然构成根本违约。

而只有违约方自己才能对其主观意思进行证明，因此违约方必须承担证明自己没有预见到违约后果的举证责任。

2.客观标准。

从各自的利益出发，违约方必然不会举证来证明自己已经预见到了其违约行为会造成如此严重的后果。

此时就需要有一种客观的标准来判断当事人的主观上的预见状态，即采用一个与违约方同类型的社会一般人即合理人的标准来衡量当事人能否预见。

因此，在这两种标准中，客观标准的意义更大。

违约方欲证明其违约不构成根本违约，不但要证明他自己对造成这种后果不能预见，同时还必须证明一个与违约方具有同等资格、通情达理的第三人处于相同情况中也不能预见。

运用通情达理的第三人判断时，必须满足两个条件：“同等资格”与“处于相同情况中”。

“同等资格”是指这个通情达理的第三人，或是一个虚拟的商人，应该与违约方处在同一个贸易行业中，起着同样的作用，同时要考虑他的商业实践、经济社会背景，如宗教、语言、专业水平等。

“处于相同情况中”则主要指市场条件、法律、政策及气候，以及前期的联系、交易等所有相关期间的事实。

实践中，通常由当事人或者由法院或仲裁庭邀请专家或在同行业中有信誉的商人出庭作证是否可以预见。

当然，法官或者仲裁庭也可以依据客观情况、合同约定及交易情况对是否预知作出判断。

如果违约方无法证明自己的违约后果不具有可预见性，法律就推断其应当有这种预见性。

但是，需要注意的是，违约方因为职业、身份、与非违约方之间的相互了解等所具有的预见能力可能比社会一般人更高，因此在运用第三人标准判断时，违约方的资格、所处情况等导致的特殊预见能力应该由非违约方举证，否则，法官只能按照社会一般人的预见能力判断。

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