浅议产权式商铺售后返租模式中开发商及经营治理公司的法律风险操纵

浅议产权式商铺售后返租模式中
开发商及经营治理公司的法律风险操纵
文｜潘雯律师
摘要：
产权式商铺售后返租最近几年来进展迅猛，同时也带来诸多纠纷。

开发商、经营治理公司在取得收益的同时，也为处置纠纷而头疼不已。

本文从产权式商铺售后返租模式的进展、涉及的法律关系、立法现状等方面着手，分析开发商、经营治理公司所面临的风险，最终就风险操纵提出了观点。

产权式商铺是近几年超级流行的一种商业地产开发模式，所谓产权式商铺即开发商将其开发的大型购物广场分割成一个个小面积铺位进行出售，出售后并非由业主直接进行经营，而是将铺位返租给开发商指定的经营治理公司，由经营治理公司进行招商经营，业主收取租金，产权式商铺的所有权和经营权是相分离的。

一、产权式商铺售后返租模式的进展
这种产权式商铺在上个世纪90年代中期从香港传入我国，可是那个模式理论上和实践上都不够成熟，显现了很多问题，因此在2001
年6月1日实施的《商品房销售治理方法》第四十二条中明令禁止采取售后包租或变相售后包租方式销售未完工商品房，可是已经完工的商品房仍是能够通过售后包租的方式进行销售的。

近几年，产权式商铺开发异样红火，但在大型购物广场开业进行租赁后，也产生了众多的问题，且目前的法律法规并无明确规定，也无法取得妥帖解决，致使了业主和开发商、经营治理公司之间矛盾不断。

二、产权式商铺售后返租涉及的法律关系
（一）商品房生意合同关系
产权式商铺第一涉及到的确实是商铺的生意，购房者与开发商签定《商品房生意合同》，形成商品房生意合同关系。

购房者向开发商支付商品房的价款，开发商向购房者交付符合交付条件的商品房。

（二）担保合同关系
商品房生意合同中涉及到商品房价款的支付，大部份购房者都会选择通过贷款方式支付部份商品房价款。

在衡宇抵押手续办理完毕前，开发商需提供时期性担保，从而开发商与购房者之间形成担保合同关系。

（三）委托合同关系
购房者购买产权式商铺后，通常将商铺委托经营治理公司进行经营治理，经营治理公司以自身名义将商铺出租给第三方，收取的租金扣除经营治理公司的佣金后支付给购房者。

购房者与经营治理公司间形成委托合同关系。

（四）租赁合同关系
经营治理公司同意购房者的委托后，即通过各类方式、渠道进行招商，而且以自身名义与承租人签定租赁合同，经营治理公司与承租人之间形成租赁合同关系。

三、关于产权式商铺售后返租模式的立法现状
我国法律体系中，专门针对产权式商铺售后返租的法律规定少之又少，仅在《商品房销售治理方法》第四十二条中禁止采取售后包租或变相售后包租方式销售未完工商品房，禁止返本销售商品房或变相返本销售商品房。

且在在《商品房销售治理方法》第四十五条对返本销售作出说明：返本销售，是指房地产开发企业以按期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为；第四十五条还对售后包租做了说明：售后包租，是指房地产开发企业以在一按期限内承租或代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。

而在实践中审理与产权式商铺售后返租相关案件时，只能依据有关的《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理城镇衡宇租赁合同纠纷案件司法说明的明白得与适用》等法律规定。

可是产权式商铺售后返租有其特殊性，跟一样的委托合同、租赁合同皆有不同的地方，一样的主体之间也可能涉及多种法律关系。

目前的立法状况全然无法妥帖解决产权式商铺售后返租的法律问题。

四、产权式商铺售后返租的法律风险
（一）开发商的法律风险
一、产权式商铺售后返租的合法性风险
（1）涉嫌非法销售商品房的风险
《商品房销售治理方法》第四十二条规定禁止采取售后包租或变相售后包租方式销售未完工商品房。

若是开发商以售后返租的模式销售未完工的商品房，极可能组成非法销售商品房。

（2）涉嫌非法融资的风险
《商品房销售治理方法》第四十二条规定禁止返本销售商品房或变相返本销售商品房。

有学者以为，许诺固定回报的产权式商品房的售后返租模式是借贷合同关系，而非委托合同关系。

购房者向开发商支付的房款是借款，开发商许诺的回报是利息。

若是开发商与购房者约定在必然的期限内，开发商再将商铺回购，那么开发商极可能组成非法融资。

二、承担担保责任的风险
在购房者办理商品房抵押手续之前，开发商必需就购房者的贷款提供时期性担保，若是购房者一直未办理房产证及抵押手续，开发商的担保责任就不能免去。

一旦购房者停止归还贷款，银行就会要求购房者一次性归还贷款及利息等，并同时要求开发商承担担保责任。

通常购房者停止归还贷款即意味着购房者的资产状况显现了问题，现在开发商承担担保责任的风险极大，且开发商在承担担保责任后的追偿极为困难。

（二）经营治理公司的法律风险
一、购房者不肯与经营治理公司签定委托合同的风险
购房者购房后第一次签定的委托经营合同到期，若是购房者以为经营治理公司经营不善，虽购房者不能单独改换经营治理公司，可是
购房者能够选择不续签委托经营合同。

若是购房者选择不续签委托经营合同，经营治理公司将无权将该商铺出租给第三方。

在产权式商铺模式中，开发商是将购物广场分割成一个个小间来销售，因此一个承租人会承租多个商铺、涉及到多个购房者，假设其中一个购房者再也不续签委托经营合同，那么经营治理公司即无法将多间商铺整体租赁给承租人，致使经营治理公司无法顺利对商铺进行治理经营。

二、违背委托经营治理合同义务风险
购房者在与经营治理公司签定委托经营治理合同后，由于商铺完全交由经营治理公司对外出租、治理，若是租赁合同的签定、履行，商铺的经营、治理显现问题，购房者就会向经营治理公司索要补偿。

例如租赁合同中租金金额的确信，经营治理公司一样可不能提早告知购房者，经营治理公司与承租人协商一致后，即签定租赁合同。

事后，若是购房者以为租金金额太低，极可能会以经营治理公司违背委托合同义务，要求经营治理公司进行补偿。

再如，承租人未缴纳租金，且私下搬离商铺，经营治理公司未向承租人索要，也未告知购房者，购房者知晓后以经营治理公司违背委托合同义务要求经营治理公司进行补偿。

3、承担违背租赁合同义务的风险
（1）商铺维修费用承担风险
产权式商铺尽管所有权是属于购房者的，可是租赁合同系经营治理公司与承租人所签定，经营治理公司作为租赁合同的向对方，虽仅在租金中抽取佣金，但却需承担租赁合同的义务。

其中最重要的一个
义务是保证租赁物的完好可利用，若是需要确保商铺的正常利用，关于商铺显现的裂痕、漏水等现象也需要经营治理公司进行维修，经营治理公司维修后理论上是能够向商铺的所有者追偿的，可是若是经营治理公司的维修方案并未经购房者同意认可，经营治理公司与购房者之间必将就维修费用产生争议。

（2）租赁物造成承租人的损失的补偿责任的风险
若是经营治理公司担忧维修资金无法追回，而不进行维修，那么若是因没有维修而致使的承租人的损失，例如因漏水致使承租人货物损坏，承租人将向经营治理公司索要。

五、产权式商铺售后返租法律风险操纵
（一）开发商的法律风险操纵
一、在完工后再进行售后返租模式的商品房销售
售后返租模式的商品房销售必需是已经完工的商品房，幸免因销售未完工商品房违背法律规定而受处惩罚、蒙受损失。

二、确保购房者对商铺的所有权，再也不保证进行回购
为幸免开发商涉嫌非法融资，就需要购房者确实取得商铺的所有权。

商品房的所有权是记录制，因此，需要开发商将购物广场分割成一个个独立的商铺，使得购房者有独立的所有权，而且达到产权记录的条件。

同时开发商应当尽可能幸免保证回购的许诺。

3、要求购房者对担保合同关系提供反担保
为幸免开发商承担担保责任后，追偿不到款项的情形，能够要求购房者提供反担保。

确保在开发商承担担保责任后能够追偿到款项。

（二）经营治理公司的法律风险操纵
一、对合同内容的操纵
经营治理公司的委托经营合同内容相当重要。

第一经营治理公司应当在第一次签定的合同中注意设置自动续约条款，即在委托经营合同中载明合同到期前，合同两边皆未通知对方到期终止的，合同期限自动延续。

在购买商铺时，购房者都会同意签定委托经营合同，若是合同中有自动延续条款，那么就会幸免合同到期业主不肯意续签的风险。

如此就能够够有效幸免因商铺出租权由不同的人持有而致使无法出租的情形显现。

第二，对商铺的状况及因商铺自身问题致使的承租人的损失进行约定，以减少经营治理公司的风险。

二、标准委托经营治理合同的履行
在委托经营治理合同的履行中，经营治理公司应当及时向购房者披露商铺的合同签定、租金支付、租金金额、租赁期限等情形。

在承租人违约的情形下，也应当及时告知购房者，并告知购房者有向承租人索要租金的权利，并协助购房者向承租人行使权利。

3、正确选择承租人
承租人的选择涉及到整个购物广场的进展，若是购物广场进展良好，租金收益高，那么业主自然会乐意将商铺委托经营治理公司进行经营治理，经营治理公司能够将多家商铺整体性进行出租，市场能够达到良性进展。

（三）完善法律规定
在上文中提到，产权式商铺的售后返租涉及到商品房生意合同关
系、担保合同关系、委托合同关系、租赁合同关系。

专门是委托合同关系，目前的法律规定已经无法有效解决因委托合同关系产生的多种法律纠纷。

在产权式商铺售后返租模式下的委托合同关系中，经营治理公司究竟应承担如何的义务，又应当如何履行，亟需法律作出兜底性的规定。

六、结语
综上所述，笔者以为，产权式商铺售后返租模式给开发商、经营治理公司带来收益的同时，也带来了庞大的风险，开发商、经营治理公司在目前的法律体系下，需要通过谨慎的决策、完善合同内容、标准合同履行进程等方式操纵风险，从而实现与购房者的共赢。