非金融企业间借贷的效力.doc

非金融企业间借贷的效力-
“非金融企业间借贷”是解决中小企业融资难问题的重要途径，但是国家层面对非金融企业间借贷仍持否定态度。

在企业界以及学界各方呼吁下，拓宽企业的融资渠道，尽早为非金融企业间借贷正名乃是题中之义。

一、非金融企业间借贷的定义
依借贷主体不同，可以将企业间借贷分为三种类型，第一是依法从事金融业务的机构与各种企业的借贷，第二是企业集团内部的财务公司与企业集团的成员间的借贷，第三则是非金融机构企业间的借贷。

第一种最为典型的就是各种银行进行的贷款行为，第二种典型的例子是平安集团内平安银行与平安证券、平安保险的集团内部资金拆借。

而第三种非金融企业间借贷，笔者认为应当理解为无金融经营资格且不具有关联关系的企业之间转移资金并约定时间还本付息的借贷行为。

①
二、非金融企业间借贷与民间借贷
依据最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。

但是，批复中并没有指明非金融企业间借贷是否属于民间借贷。

目前的法律法规中也没有说明非金融企业间借贷与民间借贷两者之间的关系。

对于非金融企业间借贷与民间借贷的关系，学界尚未有统一观点。

认为两者之间没有关系的学者认为，从主体上看非金融企业借贷是发生在两家或多家没有从事金融行业资格的法人。

因此既不属于金融机构借贷，也不属于民间借贷，应当区别看待。

②支持把非金融企业间借贷归于民间借贷的学者认为，我国的司法实践中把借贷行为仅分为两种。

第一种是有金融机构参与的借贷，当发生纠纷时称为借款纠纷。

第二种是没有金融机构参与的，当发生纠纷时称为借贷纠纷。

据此，学者认为在这两者中，非金融企业借贷明显应当与民间借贷归为一类。

③
笔者支持第一种意见，企业法人和自然人在民法上是相互独立的两类主体。

把企业法人和自然人归为同一类是对民法的突破，因此笔者认为应当将自然人、法人之间的借贷与企业之间的借贷分而视之。

支持把非金融企业间借贷归于民间借贷的学者所提出的因为国家法律没有相关的区分所以两者应该是归为一类的理由，明显是陷入了以结果论证结果的误区。

正是因为国家法律对此没有详细地、加以区分地规定，所以我们才更应该把非金融企业间借贷从民间借贷中分离出来，承认它、规范它，并促进其良性、持续发展。

三、对非金融企业间借贷法律效力的争议
（一）无效论
依据中国人民银行制定的《贷款通则》及相关的司法解释，非金融企业间借贷在实务中是不被承认亦不受保护的。

这种企业间的借贷违反了国家对金融行业的管理制度，打破了只有金融机构才能为借贷行为的法律规定。

这种行为被认定为违法借贷，由此订立的借贷合同自然也是无效的。

在司法判决中，法院也会以《合同法》中损害社会公共利益订立的合同无效为根据，从而认定非金融企业间的借贷合同无效。

④也有的法院以《民法通则》对无效民事行为的规定来主张此种借贷行为违反了法律及社会公共利益，从而无效。

⑤两种论述归根结底都是以社会公共利益来否定了此种法律行为的效力。

而其中出于公共利益考量的理由就在于，这种非金融企业间的借贷脱离了国家监管部门对金融领域的控制，使得大量的非金融企业成为了类金融机构，会对国民经济的稳定造成极大的破坏。

除此之外，中小型企业间的借贷往往涉及一批企业做连锁担保，当一家企业倒闭就会导致一批企业出现问题。

⑥而中小企业吸纳了大量的劳动人口，如果大量中小企业破产由此带来的社会问题不容小觑。

也正是基于此类考虑，许多学者主张非金融企业间的借贷行为应当予以禁止，认定无效。

（二）有效论
首先，他们从法律的位阶上提出了质疑。

依据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条的精神，法院确认合同无效的法律依据不包括地方性法规及部门规章。

因此，中国人民银行制定的《贷款通则》作为部门规章，是不能被法院作为法律依据加以适用的。

由此可以推出，法院认为非金融企业间借贷无效是没有法律依据的。

正所谓法不禁止即自由，在竞争激烈的市场经济下更是如此。

不能因为没有法律规定就一味地禁止其发展，将其视作洪水猛兽。

其次，否定其效力的学者多以社会公共利益为理由，那么什么是“社会公共利益”呢？这是一个内涵极其丰富的用词，如果我们今天以社会公共利益否定非金融企业间借贷的效力，那么我们明天就很有可能就会又以公共利益为由承认非金融企业间借贷的效力。

对于社会公共利益的认定没有一部法律加以规范，认定公共利益的权力掌握在政府机关的手中，这种用权力限制市场的做法与自由竞争的市场经济精神相悖甚远。

四、承认非金融企业间借贷法律效力的必要性
（一）建设充满活力的市场经济的要求
市场经济区别与计划经济的一大特征就是市场的充分竞争，只有当市场中的每一个主体都能够以其自主意志从事生产、经营活动时，市场才能充分体现出其调配资源的优越性。

而非金融企业间借贷行为正是企业间基于自身经营状况或将充沛的资金借出，或借入资金扩大再生产。

如果说企业的这种行为都要加以禁止，充满活力的市场经济从何而来？
当下多有中小企业因融资难而陷入困境的报道屡见不鲜，其中的重要原因就是国家对金融机构的强力控制。

一方面规定只能由金融机构来从事吸收存款、放出贷款的行为，一方面又对金融机构的成立设立诸多门槛。

目前我国主流的金融机构基本上都是由国家控股或者国家参股的。

这些金融机构财大气粗，乐意于把资金贷给国有企业或者大企业，根本看不上规模小、风险大的中小型企业。

承认非金融企业间借贷行为，使得资本市场中的资金流动起来，不仅能充分调动起市场的资源配置功能，使一些被忽略的有潜质企业获得发展，也能为中小企业拓宽融资渠道，与银行等大型金融机构形成互补。

（二）法律法规肯定其效力的趋势
1.《公司法》的突破
依据《公司法》第149条第（三）项的规定，公司法人在符合公司章程，并经过股东会、股东大会或董事会的同意，可以将其自有资金借贷给他人。

这其中的他人自然包括了其他企业法人。

由此可以看出《公司法》对非金融企业间借贷的肯定。

2.司法解释对在建设工程领域的借贷的肯定
最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有如下规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。

可
见，在建设工程领域内，非金融企业间以垫资形式互相借款的效力得到了最高人民法院的支持。

既然在建设工程领域能够得到承认，相信过不了多久在其他的经营领域非金融企业间借贷的效力也会得到承认。

3.《贷款通则》的修改趋势
《贷款通则（修改稿）》的修改征求意见中明确表示，《贷款通则》中一些计划经济色彩较浓的条款将被删除。

在修改稿中“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”等类似条款也已不见了踪影。

最早否定企业间借贷效力的《贷款通则》的修改趋势为我们指明了承认其效力的方向。

不论是从发展市场经济的角度看，还是从目前法律界对非金融企业间借贷的评价看，承认借贷的效力都是大势所趋。

相信在不久的未来，笔者所期望的非金融企业间资金自由流动就能实现。