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（2019）沙法刑初字第26号
重庆市沙坪坝区人民法院
刑事判决书
2019沙法刑初字第26号
公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。

被告人丁红，女，1960年2月9日出生，汉族，大学本科文化，重庆大学建筑设计研究院高级工程师，住略。

2019年4月3日因涉嫌犯贪污罪被羁押，同年4月17日被逮捕。

现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。

辩护人邓光辉，重庆市大江律师事务所律师。

辩护人罗成，重庆圣必德律师事务所律师。

重庆市沙坪坝区人民检察院以渝沙检刑诉2019937号起诉书指控被告人丁红犯贪污罪，于2019年1月12日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

重庆市沙坪坝区人民检察院指派检察员李健出庭支持公诉，被告人丁红及其辩护人邓光辉、罗成到庭参加诉讼。

因需要调取新的证据，公诉机关、被告人丁红的辩护人邓光辉各申请延期审理一个月。

现已审理终结。

重庆市沙坪坝区人民检察院指控2019年3月至9月期间，被告人丁红利用担任重庆大学建筑设计研究院项目负责人的职务之便，在为本单位联系和设计重庆协信城市建设发展有限公司位于本市渝中区黄荆社的经济适用房项目施工图的过程中，采取隐匿一部分设计费用的手段，截留重庆大学建筑设计研究院设计费280000元，据为己有。

2019年12月至2019年5月期间，被告人丁红利用担任重庆大学建筑设计研究院项目负责人的职务之便，在为本单位联系和审查重庆环保建设有限公司上品十六项目施工图的过程中，采取隐匿一部分施工图审查费用的手段，截流重庆大学建筑设计研究院施工图审查费112000元，据为己有。

指控的证据有证人证言、被告人的供述及相关书证等，公诉机关据此认定被
告人丁红的行为已构成贪污罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项之规定定罪处罚。

被告人丁红辩解，项目负责人是个临时的职务，只有职责没有职权。

建设方支付加班费不属设计院收取的设计费，而是建设方支付给设计人员的加班费。

由于不懂法律不知道自己的行为是否构成犯罪。

被告人丁红的辩护人邓光辉认为1、建设方为缩短设计时间而支付的加班费，被告人丁红自始至终都只有保管、分配该加班费的权利和意思表示，无刑法规定的非法占有的故意。

不存在公诉机关指控的将该款贪污后，自己又重新处分的问题。

2、聘用合同反应出被告人丁红与重大设计院实际是承包关系，丁红在其承包期内应有一定的自主权，将其实施自主经营权的行为，按贪污罪的犯罪行为处理，有悖《刑法》规定。

3、丁红首先向吴旭提出的开价15元平方米要约，吴旭对丁红提出要求缩短设计时间的新要约、丁红对吴旭再提出要求支付加班费的要约。

公诉机关将吴旭对丁红要求缩短设计时间的要约当成是对丁红开价15元平方米的承诺，认定丁红故意压价从而贪污公款的论断是建立在错误的法律依据之上的。

被告人丁红的辩护人罗成认为1、被告人丁红是从事劳务活动、技术服务工作的履行合同的代理人，不符合贪污罪从事公务及受委派从事公务的人员的法定要件。

2、所谓的加班费的所有权属性归建设方所有。

丁红代为收取并保管分配给设计人员的行为实质上属于信托行为。

丁红的行为违背了代理制度双方代理的基本原则，但不构成犯罪。

经审理查明，被告人丁红于1997年10月被评为高级工程师。

重庆大学建筑设计研究院的经济性质为国有经济，实行事业单位企业化管理。

2019年4月1日，重庆大学建筑设计研究院与被告人丁红签订了聘用合同，合同约定重庆大学建筑设计研究院聘用丁红为工程设计技术人员，聘期为2019年4月1日至2019年3月31日。

每年应完成基本产值10万元，若在聘期内不能完成年基本产值，重庆大学建筑设计研究院有权解聘丁红。

2019年3月30日，聘用期届满后，重庆大学建筑设计研究院与被告人丁红续签了聘用合同，聘期为2019年4月1日至2019年3月31日，每年应完成基本产值12万元。

2019年3月22日重庆大学建筑设计研究院院务会议记录中反映丁红为审查机构副主任。

2019年3月31日，重庆大学建筑设计研究院与被告人丁红签订了聘用合同，合同约定重庆大学建筑设计研究院聘用丁红为行政管理人员，聘期为2019年4月1日至2019年3月31日，该聘用合同没有完成基本产值的相关约定。

重庆大学建筑设计研究院2019年5月10日发布的各级各类人员职权权限关于工程负责人项目负责人的相关规定为工程负责人对外是本工程设计的全权代表，对内负责组织各专业工种负责人和设计人员对上级批文和计划任务书进行认真研究，收集设计基础资料，坚持基建程序。

参加设计工作，严格按批准的初步设计进行施工图设计等，根据院酬金分配办法，确定各工种设计人员酬金的比例。

重庆大学建筑设计研究院工程技术人员审图、设计薪酬分配原则为1、该项工程的设计费毛收入30作为设计人员的工资、奖金。

具体分配到各工种、各设计人的比例依照国家有关规定的分配比例分配。

2、该项工程的毛收入10作为该项工程的后期成本费开支，由经营负责人掌握。

用于打图、晒图、派车到现场等支出使用。

3、我院在合同内收取设计费后，若确因设计变更，工期提前等因素收取费用，需另行签订协议，个人未经单位许可，不得向任何单位收取费用。

4、设计人员的薪酬领取，由经营负责人根据工作量大小造表，按比例分配后，交院财务室。

院财务室扣除个人所得税后，打入个人账户。

重庆大学建筑设计研究院在实践中的具体操作为由设计人员自行与企业进行联系，商谈好价格后以设计院的名义对外签订合同。

谁联系的业务就由谁担任该项目负责人，负责项目的进度、收款以及费用分配等。

设计院按照合同金额的30支付给项目负责人作为设计人员的酬金，由项目负责人填写好酬金分配表后在财务列支，由财务人员发放。

合同金额的20作为项目的实际项目经营成本，由项目负责人进行实报实销，项目成本费用是先预支再结算。

不允许采取合同上面签订的价格低于实际价格，差额部分作为加班费的做法。

被告人丁红到案后，向检察机关退款100万元，其中56万元为丁红退款，剩余的44万元为代其丈夫梁晓琦退出的犯罪所得款。

上述事实，有公诉机关、辩护人提供并经法庭质证、认证的以下证据证实
1、专业技术职务任职资格评审表，证实被告人丁红于1997年10月被评为高级工程师。

2、重庆大学建筑设计研究院营业执照，证实重庆大学建筑设计研究院的经济性质为国有经济。

3、重庆大学建筑设计研究院章程辩护人提供，证实重庆大学建筑设计研究院实行事业单位企业化管理。

4、聘用合同三份、重庆大学建筑设计研究院院务会议记录，证实被告人丁红2019年4月1日至2019年3月31日，重庆大学建筑设计研究院聘用丁红为工程设计技术人员，聘期内每年应完成相应的基本产值。

2019年3月22日，丁红为审查机构副主任。

2019年4月1日至2019年3月31日，重庆大学建筑设计研究院聘用丁红为行政管理人员。

5、重庆大学建筑设计研究院各级各类人员职责权限的相关规定，证实工程负责人项目负责人所享有的责、权、利。

6、证人何洪建的证言，证实重庆大学建筑设计研究院实行事业单位企业化管理，重庆大学建筑设计研究院在实践中的具体操作及平时在大会上明确强调不允许项目负责人采取合同上面签订的价格低于实际价格，差额部分作为加班费的做法。

7、重庆市人民检察院职务犯罪侦查局关于丁红到案经过的说明、合川区人
民检察院关于丁红案退赃情况的说明，证实被告人丁红于2019年4月3日到案，到案后，退出赃款100万元。

2019年5、6月左右，被告人丁红得知重庆协信控股集团有限公司下属的重庆协信阿卡迪亚房地产开发有限公司要在渝中区修建经济适用房和阿卡迪亚项目后即与该公司的相关人员联系工程设计。

2019年9月，被告人丁红又找到重庆协信控股集团有限公司的董事长吴旭表达了希望承接该项目的设计工程的意思，同时报价为15元㎡。

经协商，吴旭确认了设计价格为15元㎡，同时要求在设计上搞快点。

被告人丁红表示需要加班才能尽快完成，需要加班费。

吴旭听后表示在总额不变的前提下，按125元㎡签订合同，多出合同价格的25元㎡交由被告人丁红自行处理。

被告人丁红表示同意。

2019年10月，被告人丁红作为重庆大学建筑设计研究院设计人的委托代理人与重庆协信城市建设发展有限公司发包人签订了建设工程设计合同，该合同约定发包人委托设计人承担经济适用房——黄荆社住宅小区暂定名工程设计。

设计费率为125元㎡，设计人交付方案设计日期为合同签订后20个工作日，交付初步设计日期为方案批准后30个工作日，交付施工图设计日期为初设批准后40个工作日，其他施工图根据发包人的要求交付。

发包人要求设计人比合同规定时间提前交付设计资料及文件时，如果设计人能够做到，发包人应根据设计人提前投入的工作量，向设计人支付赶工费。

合同签订后，重庆协信城市建设发展有限公司按合同约定向重庆大学建筑设计研究院支付了设计费。

2019年3月、9月，吴旭分两次将现金40万元交付给被告人丁红。

被告人丁红将款存入了其在招商银行的银行卡内，以后又将卡上的存款借给他人获取利息。

2019年12月9日，丁红向王景晖、周跃跃等设计人员支付了黄荆社修详配合费29000元，2019年4月21日，丁红向代颖、戴彦支付了黄荆社规划方案设计酬金6500元。

2019年3月14日，向王景晖、成泽会等设计人员支付了云栖谷工程加班费
50000元。

上述事实，有公诉机关、辩护人提供并经法庭质证、认证的以下证据予以证实
1、证人吴旭的证言，证实被告人丁红向其提出了承接阿卡迪亚项目设计工程的要求。

他决定将该项目的设计按丁红的报价15元㎡交给重大设计院丁红来做，同时要求在设计上搞快点。

被告人丁红表示需要加班才能尽快完成，需要加班费。

于是，他与丁红共同商量达成一致意见，在总额不变的前提下，按125元㎡签订合同，多出合同价格的25元㎡以现金的方式交由被告人丁红自行处理。

被告人丁红表示同意。

2019年3月,丁红夫妇到其家中玩耍时，他给了丁红现金20万元。

2019年9月，在协信集团他办公室里又给了丁红现金20万元。

2、证人梁晓琦的证言，证实其妻丁红曾告诉他吴旭答应在合同外以加班费的名义给她40万左右的现金。

2019年11月的一个晚上，吴旭约他们夫妇到吴家玩耍。

临走时，吴旭拿了个装有20万元现金的纸袋子给丁红。

丁红将上述款项都存入了自己的银行卡上。

3、重庆大学建筑设计研究院与重庆协信城市建设发展有限公司签订的建设工程设计合同及相关财物凭证，证实了该合同约定内容及协信集团已经把设计费支付给研究院，相关工作人员也已经领取了相应的报酬及吴旭支付给丁红的40万是吴旭用公司的备用金支付的事实。

4、被告人丁红的辩护人提供了王景晖、周跃跃、张立全、赵颖、成泽会、陈集珣、代颖、戴彦、谭文波、王七林、牛健、吴雁江、周晓雪、廖维敏出具的收条，证实2019年12月9日，丁红向王景晖支付了黄荆社修详配合费11000元、向周跃跃支付了黄荆社修详配合费9000元、向张立全支付了黄荆社修详配合费2000元、向赵颖支付了黄荆社修详配合费3000元、向成泽会支付了黄荆社修详配合费2000元、向陈集珣支付了黄荆社修详配合费2000元，共计支付了修详配合费29000元，2019年4月21日向代颖支付了黄荆社规划方案设计酬金1500
元、向戴彦支付了黄荆社规划方案设计酬金5000元，共计支付了黄荆社规划方案设计酬金6500元。

2019年3月14日向成泽会支付了云栖谷工程加班费1500元、向谭文波支付了云栖谷工程加班费1000元、向张立全支付了云栖谷工程加班费7000元、向王七林支付了云栖谷工程加班费4000元、向赵颖支付了云栖谷工程加班费5500元、向周跃跃支付了云栖谷工程加班费8000元、向王景晖支付了云栖谷工程加班费8000元、向牛健支付了云栖谷工程加班费3400元、向吴雁江支付了云栖谷工程加班费4000元、向周晓雪支付了云栖谷工程加班费2000元、向廖维敏支付了云栖谷工程加班费5600元，共计支付了云栖谷工程加班费50000元。

5、被告人丁红在侦查阶段的多次供述，均供认2019年5、6月，得知重庆协信控股集团有限公司下属的重庆协信阿卡迪亚房地产开发有限公司要在渝中区修建经济适用房和阿卡迪亚项目后即与该公司的相关人员联系工程设计。

2019年9月，她找到吴旭表达了希望承接该项目的设计工程的意思，同时报价为15元㎡，吴旭希望加快进度。

她表示需要加班才能尽快完成。

吴旭听后表示按125元㎡签订合同，但还是按15元㎡支付设计费，多出部分给她私人，她同意了吴的意见。

2019年12月的一个晚上，吴告诉她按照约定要给她40万元。

2019年3月在吴家，吴给了她20万元。

2019年9月，在吴的办公室吴给了她20万元。

她把这些钱都存入了她的招商银行卡上了。

卡上的钱要么借给别人吃利息了，要么用了。

设计院不允许私自收取超出合同价格的费用。

庭审中，被告人丁红否认了上述供认，辩解由于自己不懂法，对自己不负责任，别人怎么说就怎么写的。

收取了40万元是事实，该款是建设方支付的加班费，自己已将其中部分分发给了设计人员，剩余部分因工程未完成，尚未分配。

2019年12月,被告人丁红给重庆市环保建设有限公司副董事长唐志平的妻子袁燕打电话，希望能承接该公司上品十六项目的审图业务，报价为08元㎡。

袁燕将该信息反馈给唐志平后，唐志平同意按这个价格把业务拿给丁红做，但要求加快进度。

后被告人丁红与袁燕商定按04元㎡签订合同，但还是按08元㎡支付工程审查费，多出部分交由丁红处理。

2019年2月26日，被告人丁红作为重庆大学建筑设计研究院设计人的委托代理人与重庆市环保建设有限公司发包人签订了施工图设计文件审查合同，该合同约定工程审查费单价按04元㎡计算。

合同签订后，重庆市环保建设有限公司按合同约定向重庆大学建筑设计研究院支付了工程审查费。

2019年1月、6月，唐志平分两次将现金16万元交付给被告人丁红。

被告人丁红将款存入了其在招商银行的银行卡内，以后又将卡上的存款借给他人获取利息。

上述事实，有公诉机关、辩护人提供并经法庭质证、认证的以下证据予以证实
1、证人唐志平的证言，证实2019年12月,被告人丁红给其妻袁燕打电话，希望能承接该公司上品十六项目的审图业务，报价为08元㎡。

他同意按这个价格把业务拿给丁红做，但要求加快进度。

后其妻袁燕与被告人丁红商定按04元㎡签订合同，但还是按08元㎡支付工程审查费，多出部分交由丁红处理。

他亦表示认可。

2019年1月，丁红夫妇请他们夫妇在大东海海鲜火锅吃饭时，他将装有10万元现金的袋子拿给丁红，并对丁说审图费先支付一部分，剩下的今后再支付。

2019年5、6月，他们夫妇请丁红夫妇吃饭时，他将装有6万元现金的袋子交给了丁红并明确告知是审图费。

2、证人袁燕的证言，证实2019年12月,被告人丁红给她打电话，希望能承接她老公唐志平公司的上品十六项目的审图业务，报价为08元㎡。

她给唐讲后，唐同意按这个价格把业务拿给丁红做，但要求加快进度。

她反馈给丁红后丁提出按04元㎡签订合同，但还是按08元㎡支付工程审查费，多出部分交由她处理。

她就叫丁与公司的人联系。

回家后她把和丁商谈的情况告诉了唐，唐亦表示认可。

2019年1月，丁红夫妇请他们夫妇在大东海海鲜火锅吃饭时，唐给了丁红10万元。

2019年5、6月，他们夫妇请丁红夫妇吃饭时，唐又拿了6万元给丁红。

3、证人梁晓琦的证言，证实2019年1月，唐志平夫妇请吃饭时将一个袋子交给了丁红，说是施工图审查费的另外一部分。

在回家的路上，丁红告诉他这是唐志平另外给的一部分加班费。

回家后看见纸袋里有两条中华烟，烟下面是10匝人民币，每匝1万元，共10万元。

2019年5月，唐志平夫妇请吃饭，唐志平拿了6万元给丁红，说是施工图审查费。

丁红将上述款项都存入了银行卡上。

4、证人颜强、姚加飞、龚思福、吴寿保、陈顺湘、刘世玉的证言，证实他她参与过上品十六项目审图设计工作，除了在设计院领取这个项目的酬金外，丁红从来没有单独拿钱给他她。

5、重庆市环保建设有限公司与重庆大学建设设计研究院签订的施工图设计文件审查合同及相关财物凭证、重庆志翔餐饮娱乐文化有限公司记账凭证及附件，证实重大设计院承接的上品十六项目的审查费单价为04元平方米，重庆环保建设公司按合同约定把设计费支付给研究院，相关工作人员也已经领取了相应的报酬。

唐志平支付给丁红的款项系从他自己经营的重庆志翔餐饮娱乐文化有限公司借款支付的。

6、被告人丁红在侦查阶段的多次供述，均供认2019年12月,她给唐志平的妻子袁燕打电话，希望能承接该公司上品十六项目的审图业务，报价为08元㎡。

袁燕答复业务可以拿给她做，价格能否降低，可按照一定的标准返还给她，但她没有听清袁说的具体标准，她也没有再问。

2019年1月，唐志平夫妇请他们夫妇吃饭时，唐拿了10万元给她。

2019年6月，唐志平夫妇再请他们夫妇吃饭时，唐拿了6万元给她。

她将款都存入了她的招商银行卡内。

本院认为，被告人丁红身为国家工作人员，在代表重庆大学建筑设计研究院对外承接设计、审查施工图业务过程中，利用职务上的便利，采取隐匿部分设计费用的方法，侵吞设计费392000元，其行为严重侵犯了国家的廉政制度和国有财物的所有权，已构成贪污罪。

公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。

关于被告人丁红辩护人提出的被告人丁红是从事劳务活动、技术服务工作的履行合同的代理人不符合贪污罪从事公务及受委派从事公务的人员的法定要件的辩解和辩护意见，本院认为，重庆大学建筑设计研究院是实行企业化管理的事业单位，被告人丁红作为重庆大学建筑设计研究院的委托代理人对外承接设计、审查施工图业务并按照设计研究院的相关规定担任承接项目的负责人，享有规定的权利和义务，其行为就是从事公务行为，其主体身份符合贪污罪法定主体构成要件。

虽然重庆大学建筑设计研究院实行企业化管理，与被告人丁红续签了聘用合同，约定了在聘用期内应当完成的基本产值，但并不能否认被告人丁红具有事业单位从事公务的主体身份，故该辩解和辩护意见，本院不予采纳。

关于被告人丁红的辩护人提出的被告人丁红收受的合同价外的加班费的所有权属性归建设方所有。

丁红代为收取并保管分配给设计人员的行为实质上属于信托行为辩护意见，本院认为，重庆大学建筑设计研究院不允许采取合同上面签订的价格低于实际价格，差额部分作为加班费的做法。

重庆大学建筑设计研究院与重庆协信城市建设发展有限公司签订的建设工程设计合同中明确约定发包人要求设计人比合同规定时间提前交付设计资料及文件时，如果设计人能够做到，发包人应根据设计人提前投入的工作量，向设计人支付赶工费。

由此可见，即使建设方要支付加班费，该加班费也应当支付给设计研究院，由设计研究院按照相关规定进行分配。

被告人丁红与开发商采取合同上面签订的价格低于实际价格，差额部分作为加班费的做法，实际损害了设计研究院的既得利益，故该辩护意见不予采纳。

关于被告人丁红的辩护人提出的被告人丁红无刑法规定的非法占有的故意的辩护意见，本院认为，被告人丁红自始至终都没有向设计院的相关领导汇报收受加班费56万元的事实，其目的就是非法占有，故该辩护意见不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第五十六条、第六十四条之规定，判决如下
一、被告人丁红犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币20000元，附加剥夺政治权利一年。

罚没款限于本判决发生生法律效力后立即向本院缴纳。

刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起2019年10月2日止。

二、将被告人丁红退出的赃款392000元予以上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长赵咏梅
代理审判员张晋恺
人民陪审员姚蔓萝
二○○九年三月三十日
书记员赵媛媛
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