行政法研究中的十个热点问题

行政法研究中的十个热点问题

时间:2009-10-28 11:47来源: 作者: 点击:412次行政法研究中的十个热点问题【内容提要】行政法学研究中的十个热点问题是平衡论、行政法基本原则、公法问题、软法问题、行政程序法的制定、行政诉讼法的修改、公众参与机制、行政性ADR 、行政执法研究和案例行政法的发展。总结分析这十个问题希望对行政法学研究有所帮助。【关键词】行政行政法行政权力公民权利AbstractThis paper summarizes ten hot topics in the Study of Administrative Law. These are the balance theory the basic principles of administrative law public law soft law the enactment of the Administrative Procedure LawAdministrative Procedural Law amendment mechanism for public participation administrative ADR the administrative law enforcement and the case administrative law development. Through summarizes these ten questions people can grasp the direction of the administrative jurisprudence research. Which can guide administrative jurisprudence research to the depth development. Key wordsAdministration Administrative law Administrative authority Civil Rights 一、行政法基本理论之平衡论行政法的核心是什么这个问题直接关系到行政法的整个理论体系建构传统的行政法都以行政权为核心来建构理论体系。罗豪才教授等学者将行政法理论基础划分为三个

模式管理论、控权论和平衡论。⑴管理论来自于前苏联的行政法行政法被认为是国家管理法行政机关是权利主体行

政相对人是权利客体命令一服从是行政法关系的基本特征。管理论对行政法一些基本范畴的界定突出行政权的优越性。控权论受英美传统宪政理论影响特别是英国传统行政法上

的红灯理论和绿灯理论。 1 p403-411 红灯理论是自戴西以来视行政法为控制行政权保护个人自由的法、一种学术传统。绿灯理论是希望提高行政效率。促使政府有效提供社会服务、提供公共产品增进公共福利的一种学术传统。比如把行政法治原则仅归结为行政主体的责任在权力——权利

关系中强调个人权利至上在效率与公平的关系上更突出公

平在行政法学体系上强调以司法审查和行政程序为核心等。我国有些学者深受英美行政法传统理论的影响主张行政法

核心就是控制行政权力保护公民权利。1993 年以来一些学者认为管理论已落后于中国社会发展的实际控权论又不符

合我国的国情和时代发展的趋势现代行政法应当奠定新的

理论因此“ 平衡论” 就提出来了。平衡论最基本的主张是现代行政法的目的、功能和整个制度设置应该是平衡行政权与公民权以及相应的平衡公共利益与私人利益等社会多元

利益。根据平衡论的观点行政权与公民权的关系是行政法所调整的一对基本矛盾也是行政法的核心。平衡理论在1996 年前后出版了《现代行政法的平衡理论》行政法学界的专家

比如应松年、孙琬钟、皮纯协、姜明安、袁曙宏、胡锦光、杨建顺、胡建淼等各个高校和行政法学研究机构的学者都参加了著述当然包括以罗豪才教授为代表的平衡论者学者们

或赞成或反对但都发表了相应的见解。但随后就出现了大量的反思和批评这个理论能否站得住脚在我国行政权力过

于强大的情况下不强调控制行政权而强调行政权与行政相

对人的权利平衡能平衡吗有的学者认为控权论就是控制政

府权力更能解释清楚中国的问题。平衡论者也陷入了困境开始研究各种方法比如博弈的方法、公共选择的方法、范式转换的方法、甚至于我国传统中和合的方法等等提出作为方法的平衡、博弈性的平衡等2003 年前后出版了《现代行政法的平衡理论第二辑》以完善平衡论。 2 平衡论作为我国行政法学家创立的一种理论已有16 年的发展现在仍处于

完善之中需要从各个视角来研究。二、行政法基本原则的诸神之争行政法的基本原则是行政法的精髓指导行政法的制订、修改、废除并指导行政法的实施。学者们对行政法基本原则的表述稍作总结就有几十条比如说行政法治原则、依法行政原则、政府守法原则、越权无效原则、行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则、信赖利益保护原则、比例原则、正当程序原则、法律优位原则、法律保留原则、行政应变性原则、平等对待原则、正常判断原则、没有偏私原则、禁止过度原则、权利保障原则、行政效力推定原则、

行政自由裁量原则、司法审查有限原则、多元控权必要原则、行政公开公正公平原则等等。 3 这些原则的总结称谓上、内容上有若干的区别但若仔细推敲其实质含义会发现共性

还是主要的大致属于合法性和合理性的范畴。比如合法性原则与行政法治原则、依法行政原则、政府守法原则合理性原则与行政适当原则、禁止过度原则行政应急性原则与行政应变性原则等。这些原则有的属于含义相同而表述不同有的不在一个层次上有的属于从不同角度的总结。学者们对行政法基本原则不能达成共识于是就开始研究一个个具体原

则的内容比如信赖利益保护原则、利益衡量原则、法律保留原则、合法期待原则、没有偏私的原则等等每一个原则都能从国内外找到许多的资料研究具体含义、适用条件等等也许将一个个原则的基本内涵搞清楚后会有一些新的总结和分

类出现。就是说目前对行政法基本原则学者们是处于百家争鸣的状态还不能达成共识可研究的空间很大。三、统一公法学的崛起4 p3-20 公法开始成为国内法学界的热门话题

是2000 年以后的事情。关于公法的概念是什么公法有哪些重要功能公法包括哪些法律部门对这些最基本的问题法学

家们一直没有形成比较一致的答案。更不可思议的是世界各国竟然普遍没有对整体公法规范进行综合研究的统一公法

学甚至连“ 公法学” 一词也很少提及。公私法的划分虽然起源于罗马法但罗马法的本质是私法公法没有得到发展。近