农村土地承包经营权流转若干问题研究

农村土地承包经营权流转若干问题研究

作者：孙柏文

内容摘要：我国《物权法》将土地承包经营权定性为用益物权，使得土地承包经营权“债权说”的异声日渐消弭。中共中央十七届三中全会制定了土地承包经营权及其流转的新政，给我国农村的土地承包经营权的流转实践注入了生机。土地承包经营权流转政策法规的变迁，标示着土地承包经营权流转在我国还刚刚起步，缺少可资借鉴的经验。土地承包经营权流转实践中的问题由此也日益凸显，需要深入的理论研究和实践的制度创新来加以解决。笔者结合自己的调查研究，尝试总结了一些粗浅的看法和见解，希望籍此对土地承包经营权流转制度的完善提供一些有益的探索。

关键词：土地承包经营权流转方式法律规范问题研究

一、土地承包经营权流转概述

（一）土地承包经营权是用益物权

研究农村土地承包经营权流转的问题，首先就要搞清楚流转的“权源”土地承包经营权的法律属性。长久以来，土地承包经营权究竟是“债权”还是“物权”，法学界也是争论不休。《物权法》的问世无疑使得有关于此的争论渐渐消弭，这说明“物权说”已为我国法律所确认，立法的落锤定音也最终让“债权说”的异声息鼓偃旗。《物权法》将土地承包经营权安排在第二编第十一章，处在同是用益物权的建设用地使用权、宅基地使用权和地役权之前，这种体例安排显然

是突出了土地承包经营权的重要地位。我国对农村的土地实行的是社会主义公有制，即劳动群众集体所有制，农村土地归农村集体经济经营管理。集体土地所有权具有对土地占有、使用、收益和处分的全部权能，用益物权则是由所有权派生的权能。而用益物权是指用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。简言之，就是使用收益权。土地承包经营权是土地承包经营权人依法对承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。这显然是一项财产性权利，在《民法通则》中表述为与财产所有权有关的财产权，只是《物权法》将其最终定位为用益物权。

（二）土地承包经营权流转的概念

我国《农村土地承包法》率先使用了土地承包经营权流转的概念，但并未对概念作实质性注解。“流转”本身并不是一个内涵和外延都十分明确的法律概念。它其实是若干个法律行为的统称，其中的各个法律行为以及据以发生的法律关系和法律后果均不相同。流转后最典型的法律效力或是农村土地承包经营权主体变更，或是农村土地承包经营权的权利标的及其权利内容的变化。土地流转方式的本身的差异性使得土地流转双方的权利义务及所产生的法律效果有着极大的差异性，很难用一个具体的概念涵盖土地流转的全部法律内容。因此，我们需要寻找一个基点来引出定义，这个基点就是土地流转的法律关系。土地流转的主体是土地承包经营权人及其受让方，流转的客体是土地承包经营权，而流转的内容则是土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的占有、使用和收益的权利。基于土

地流转法律关系所涵盖的法律特征，我们完全可以据此给出一个总括的定义。农村土地承包经营权流转是指依法享有土地承包经营权的主体，依法定方式和程序将农村土地承包经营权转让、转包、出租、入股以及在其上设定其他负担的各种法律行为的总称。

二、土地承包经营权流转政策及法律规范的变迁

（一）土地承包经营权流转相关的法律规范

在我国农业法制下，规制农村土地承包经营权流转的主要法律规范是《农村土地承包法》和农业部制定的部门规章《农村土地承包经营权流转管理办法》，这也是规制土地承包经营权流转的专门规范。在专门规范之外，我国《宪法》及其修正案、《物权法》、《土地管理法》、《民法通则》、《农业法》、《森林法》、《草原法》等法律中也有土地流转的部分法律规定。另外，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中也有土地承包经营权流转纠纷的有关规定。

（二）土地承包经营权流转政策法律规范的变迁我国农村土地承包经营权流转的政策法律规范的变迁经过了几十年的风雨历程。我国1982年12月4日《宪法》第十条第四款明确规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。这是我国禁绝土地流转的基本原则规定。1987年1月1日实施的《民法通则》第八十条第三款规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。这是在民法领域对土地流转的禁绝规定。上述规定表明在八十年代中前期我国对于农村集体所有土地都是禁止流转的。

1988年4月12日的《宪法修正案》对此有了松动，该案第二条规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这在我国立法上第一次明确规定了农村土地使用权可以采取转让的方式流转。无独有偶，同年修订的《土地管理法》第二条也增加第三款规定“土地的使用权可以依法转让”。2003年3月1日实施的《农村土地承包法》则用专门章节规定了土地承包经营权的流转问题，在立法上确定了农村土地承包经营权流转的方式。2005年3月1日起实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》作为规范农村土地承包经营权流转行为的具体规范，对于土地流转的原则、方式、管理等作了详尽的规定。2007年10月1日起实施的《物权法》则在用益物权部分专章对土地承包经营权问题作了规定，确立了土地承包经营权的用益物权的法律属性。2008年10月12日中国共产党第十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》更是掷地有声：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，“按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”。这是中央发出的振聋发聩的声音，赋予了农民充分而有保障的土地承包经营权，确立了多种形式流转土地经营权发展适度规模经营的整体发展思路。这表明我国对于农村土地承包经营权流转的国家政策达到一个新的高度，必将而且已经带动起农村土地承包经营权流转新的热潮。

三、现有法律规范框架下的土地承包经营权流转方式

（一）两种不同的土地承包经营权

《农村土地承包法》确立了两种不同的承包方式：家庭承包和其他方式的承包。家庭承包是农村土地承包的主要方式，而其他方式则是农村土地承包的辅助方式。其他方式主要是指通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，也就是对“四荒地”的承包。这就产生了家庭承包土地承包经营权和以其它方式承包土地承包经营权两种不同的土地承包经营权。

（二）土地承包经营权流转的基本方式

两种不同的土地承包经营权的规定直接导致了家庭承包和其他承包经营权流转部分相同而又有所差异的土地承包经营权流转方式。《农村土地承包法》第三十二条和四十九条规定，家庭承包的土地承包经营权可采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。“四荒地”的土地承包经营权则可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。十七届三中全会又确立了农民可以采取股份合作的形式流转土地承包经营权。由此可见，转让、出租、入股（股份合作）是两者共同的基本的土地承包经营权流转方式，而出租、互换属于家庭承包土地承包经营权的流转方式，抵押则是专属于“四荒地”土地承包经营权流转的特有方式。鉴于《农村土地承包经营权流转管理办法》对上述基本流转方式有所定义就不再赘述。

（三）土地承包经营权流转的特殊方式