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论我国证券公司经纪人的法律地位_证券论文[摘要]：《中华人民共和国证券法》规定，从事经纪业务的证券公司是证券经纪人，其法律地位为代理人，似欠妥当。

考察英美法系和大陆法系国家对证券公司经纪人的法律地位的规定及其成因，对我国民法相关范畴进行比较分析，立足国情，在民法范畴的基础上，将证券公司经纪人界定为行纪人或居间人较为科学。

这样有利于明确证券公司的权利义务，保护投资者的利益，实现资本资源的最优化配置，维护证券交易市场的稳定。

[关键词]：经纪人；证券公司；法律地位一、问题的提出证券商是证券市场构成的主体要素之一，在证券市场中发挥着促进证券流转的枢纽功能。

各国证券法对“证券商”一词的使用与定义不同。

1999年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）未直接采用证券商这一概念，而规定了证券公司等概念。

根据证券法的规定，我国证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司两类，二者均可从事经纪业务，也就是说，我国的两类证券公司都可以成为具有法人资格的证券经纪人。

本文暂且将其称为证券公司经纪人，以区别于其他经纪人。

由于面对纷繁复杂、瞬息万变的市场行情，广大投资者很难作出合适的证券投资选择，且根据我国证券法第103条的规定，一般投资者不得进入证券交易所亲自参加交易，加之作为自然人（以佣金为收入来源的一类证券从业人员）和非法人的经济组织形式存在的证券经纪人不能独立存在，必须依托于证券公司才能实现其证券经纪的功能，因而，证券公司经纪人便成为证券市场的中坚力量，发挥着重要作用。

证券公司经纪人的特点是并不为自己经营证券，而是为了完成委托人（投资者）的最低价购进或以最高价卖出证券的委托，与投资者的关系极为密切。

证券经纪人在交易中所处的地位直接关系到投资风险的承担、投资者利益的保护和交易市场秩序的维护等。

二、国外证券公司经纪人的法律地位证券公司经纪人的法律地位取决于其接受投资者委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系，而这种法律关系又取决于各国相关的法律理念和制度。

关于证券公司经纪人与投资者的法律关系问题，世界各国规定不一，但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来。

英美法系国家和地区将证券公司经纪人的法律地位规定为代理人，大陆法系则将它规定为行纪人或居间人。

（一）英美法系国家或地区证券公司经纪人的法律地位之考察现代社会，英美文化对各国影响极大，在证券界这种影响更是凸现耀眼，其中尤以美国的证券立法走在世界前列，为各国所效仿。

理论上，英美法认为，经纪人“通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票、债券、商品或劳务的代理人”[1].法律上，《1934年美国证券交易法》第3条第A款第4项把“经纪商”广泛地定义为“任何代理他人从事证券交易业务的人，但不包括银行”。

该法注释中说明，经纪商“纯粹是代客买卖，担任委托客户之代理”[2].美国法院将代理他人买卖了证券，从事了证券业务，收取了佣金或者其他形式的补偿，代顾客保管了资金或证券等作为判断经纪商的标准[3].根据英国有关商事法律规定，经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种代理人[4].可见，英美法系国家法律规定，证券公司经纪人的法律地位是代理人。

也就是说，证券公司经纪人在证券交易中是投资人的代理人，代理证券买卖业务。

那么，英美法系中“代理”概念的内涵和外延是什么呢？一般意义上的代理，是由一人代另一人为法律行为，产生的法律效果归于被代理人（本人）[5].代理概念可分为广义代理和狭义代理。

英美法系与大陆法系代理及代理人的内涵和外延各不相同。

在英美法系国家，代理法自成一体，其涉及范围比大陆法系广泛得多。

但英国法中的代理主要是委托代理，有关立法、判例和学说很少涉及法定代理。

这是因为英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陆法中法定代理的职能。

在英美法中，有关商事代理都是委托代理，而且都是有偿的[6].其代理法包括以下两个方面：第一，团体成员的内部代理关系。

例如，雇员与雇主的关系是代理人与被代理人的关系。

第二，企业进行交易时形成所谓“企业交易代理”。

企业本身须对其成员自由交易产生的侵权之债与合同之债负责。

于是英美法系国家采用广义代理概念，即代理人不论是以被代理人名义，还是以代理人本人名义代被代理人为法律行为，不论法律行为的效果直接归属被代理人，还是间接归属被代理人，都是代理。

前者就是直接代理，后者是间接代理。

一位美国法学家曾说：“广义代理乃是多种法律制度之综合，其所以范围渺无穷尽，自由世界的一切事物无不借此而推进。

一个人雇佣他人为自己工作、出售商品、代表自己接受财产的转让，与他自己亲自进行这些行为具有同样的效力。

众所周知，假如没有代理制度，一切企业都将无法存在。

”[7]为什么英美法系国家或地区的代理制度是这样呢？弗里德曼说：“任何声称是代理关系的最终真正及主要主题及目的，都是通过代理人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。

这是代理的核心。

”[8]普通法强调代理的核心是委托人与第三人的关系，并为了维护这样的确定性质而付出了代价，就是委托人与代理人之间的内部关系受到漠视，未能取得充分发展。

故在英美法系国家和地区采用广义代理概念，不仅承认大陆法中的“直接代理”关系，也承认大陆法中所谓“间接代理”关系[9]，其间接代理（或隐名代理）主要指各种行纪关系及代理商经纪人等在商业活动中与委托人及第三人形成的民事法律关系，同时也包括一切非商事性质的不公开代理人身份的代理关系[10].理论上，英美法系代理法建立在等同论的基础上，即认为代理人的行为等同于本人的行为。

没有独立的行纪、居间制度，居间人、行纪人、拍卖人等都处于代理人的法律地位，具有同样的权利、义务。

经纪人、代理人、中间人成为同义词。

无怪乎，《牛津英汉百科大辞典》将英文“Agent”译为代理人、经纪人、中间人、掮客等，因此，在广义代理概念的基础上，英美法系国家将证券公司经纪人定位于代理人无可非议，完全符合实务。

（二）大陆法系国家或地区证券公司经纪人法律地位的考察理论上，大陆法系代理法建立在区别论的基础上，严格区别委任（委托人与代理人的合同）与授权（代理人代表委托人与第三人缔约的权利），反映在法律上，德国、日本、我国台湾地区的代理仅指代理人以被代理人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被代理人，系狭义代理的概念，学说上称之为直接代理。

我国台湾学者王泽鉴先生认为，与之应严予区别者，系所谓间接代理。

所谓间接代理，系指以自己之名义，为本人之计算，而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，然后依间接代理人与本人之间关系，而转移于本人之制度。

由是可知，间接代理非属民法上所称之代理，只可谓为类似代理之制度而已。

关于间接代理，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之[11].“证券经纪商系接受客户委托，为他人计算买卖有价证券，收取佣金之许可事业”，“证券经纪商向证券交易所申报买卖有价证券，乃以自己名义为他人记算之交易”，“此所谓以自己名义为之，系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖，均以证券经纪商名义为之，而与该相对人订立契约即可。

叫2可见，这里的证券公司经纪人不是代理人。

在日本证券交易制度中，为了贯彻民法典上的狭义代理制度，将在证券交易中证券公司接受客户委托，以证券公司名义为客户买卖证券规定为“佣金代理”，以区别于民事制度中的“一般代理”[13]，并规定佣金代理适用《日本商法典》关于行纪的规定。

我国台湾地区证券交易法第l5、1论我国证券公司经纪人的法律地位_证券论文，代人理财”，其行为范围大于行纪人所能。

第四，成立要件不同。

信托须以财产交付给受托人为成立要件，行纪则不以交付财产为成立要件。

第五，法律责任不同。

违反行纪合同主要承担违约责任，而在英美法上的信托制度中则有完全不同于合同责任的信托责任[19].第六，享有介入权不同。

合同法第419条规定，在委托人无相反的意思表示的情况下，对于受托出售或购入的物品，行纪人可以自己作为买受人或出卖人购入或售出。

这就是行纪人的介入权。

在信托关系中，为防范利益冲突，禁止受托人拥有介入权。

可见，在行纪与信托之间，将证券公司经纪人定位于行纪人较为贴切，与我国证券法的其他有关规定比较吻合。

至于信托与委托代理、居间等的不同，无需赘述。

关于证券经纪商与投资者的法律关系为经纪法律关系的观点，其所谓“经纪是指一方（经纪人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。

”[20]我国台湾学者陈春山认为，所谓经纪依民法第576条之规定乃是以自己名义为他人计算，为动产之买卖或其他商业上之交易，而受报酬之营业。

所谓经纪商，依证券交易法第15、16条之规定，乃是指经营有价证券买卖之经纪或居间之业务者21.对经纪的这种解释及其引用的有关法律条文规定，实际上都是对行纪的有关规定，甚至条文中采用的字眼就是“行纪”。

我们同意这种观点。

目前，我国的法律规定和实务及其即将生效的合同法中，并没有规定经纪法律关系，而是明确规定了行纪法律关系，再无必要规定一个与行纪法律关系基本相同的经纪法律关系，以免造成不必要的混乱和麻烦。

因此，我们认为，在我国法律环境下，我国的民法范畴决定了证券交易中证券公司经纪人与投资人的关系应是行纪或居间法律关系，证券公司经纪人的法律地位应是行纪人或居间人，而不是代理人。

（二）交易中作为行纪人的证券公司经纪人的权利与义务I.证券公司经纪人的权利。

第一，证券公司经纪人向投资者收取委托买卖保证金或者托买证券的价款或托卖的证券的权利。

《证券法》第141条规定“证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易。

”、“证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。

”《深圳证券交易所业务规则》第43条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第41、42、43条对此进行了规定。

这一权利对于保证证券买卖成交后的即时交割，维护证券公司的利益和交易市场的秩序具有重要意义。

需要注意的是如果投资者在证券公司处开设的资金账户或证券专户中，仍有足够支付其委托买卖所需的资金和证券，可以不再向证券公司交付资金或证券。

第二，收取佣金的权利。

证券公司给投资者移交完证券交易的结果后，有权依法定标准向投资者收取佣金。

我国上海、深圳交易所的业务规则都规定了缴纳佣金的具体标准，并规定证券公司如遇委托人不交纳佣金的，有权从其资金专户或交保的资金中扣除。

但受托买卖未成交时不得收取佣金。

第三，有权要求投资者及时履行交割证券或交割代价或受领委托买进的证券。

如《上海证券交易所交易市场业务规则》第71、72条的相关规定。

第四，解除委托合同，处分委托人所交付的财产的权利。

不论在一般的行纪合同中，还是在证券委托买卖合同中，法律都赋予行纪人在委托人不履行合同时的单方解除合同权利。